Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 15.04.2009 по делу n 07АП-2334/09. Постановление суда апелляционной инстанции: Оставить решение суда без изменения, жалобу без удовлетворения

СЕДЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

634050, г. Томск, ул. Набережная реки Ушайки 24.

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

г. Томск                                                                                              Дело № 07АП- 2334/09

16 апреля 2009г.

Резолютивная часть постановления объявлена 14 апреля 2009г.

Полный текст постановления изготовлен 16 апреля  2009г. 

Седьмой Арбитражный апелляционный суд  в составе:

председательствующего Усаниной Н.А.

судей  Журавлевой В.А., Музыкантовой М.Х.

при ведении протокола судебного заседания судьей  Журавлевой В.А.

при участии:

от заявителя:  Кутянин Л.Г. директор, паспорт 69 03 917324, выдан  28.11.2003г.  

от ответчика: Федоренко М.А. по доверенности от 11.01.2009г., Каргапольцева Е.Н. по доверенности от 20.01.2009г. 

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу

Инспекции Федеральной налоговой службы по ЗАТО Северск Томской области

на Решение  Арбитражного суда Томской области

от 12 февраля 2009 года по делу №А67-3165/08 (судья Гудым В.Н.)

по заявлению общества с  ограниченной ответственностью «Мицар»

к Инспекции Федеральной налоговой службы по ЗАТО Северск Томской области

о признании незаконным решения №1088 от 14.03.2008г.,

У С Т А Н О В И Л:

Общество  с ограниченной ответственностью «Мицар» (далее по тексту ООО «Мицар», Общество) обратилось в Арбитражный суд Томской  области с заявлением к  ИФНС России по ЗАТО Северск (далее Инспекция, налоговый орган) о признании недействительным решения №1088 от 14.03.2008г.

Решением Арбитражного суда Томской области от 12.02.2009г. заявленные требования удовлетворены частично: решение Инспекции признано недействительным в части привлечения к ответственности на основании п. 1 ст. 122 НК РФ за неуплату налога на игорный бизнес в сумме 516 000 руб.; по п. 2 ст. 119 НК РФ за непредставление деклараций по налогу на игорный бизнес в сумме 4 159 500 руб.; по п.1 ст. 126 НК РФ за непредставление в установленный срок документов, необходимых для проведения налогового контроля, в сумме 1 000 рублей; по п.7 ст.366 НК РФ за нарушение требований, предусмотренных ст.366 НК РФ в размере 7 740 000 руб.; предложения уплатить налог на игорный бизнес в размере 2 580 000 руб. и пени  в сумме 552 175,75 руб.;  в остальной части в удовлетворении требований отказано.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, Инспекция  обратилась в арбитражный апелляционный суд с  апелляционной жалобой,  в которой просит решение Арбитражного суда первой инстанции отменить, в том числе указывая на  то, что объектом обложения налогом на игорный бизнес является игровой автомат, отвечающий требованиям, установленным ст. 364 НК РФ; НК РФ не связывает возможность идентификации игрового автомата в качестве объекта налогообложения с наличием у него заводского номера и наименования завода изготовителя; к обстоятельствам, подлежащим доказыванию относительно применения ответственности по ст. 119, 122, 366 НК РФ, а также доначисления налога на игорный бизнес и пени относятся факт установления и использования налогоплательщиком объектов налогообложения для проведения азартных игр, количество указанных объектов применительно к проверяемым периодам; данные обстоятельства были установлены в ходе проверки ООО «Мицар» и подтверждены соответствующими доказательствами;  достоверность сведений, содержащихся в показаниях свидетелей, была исследована и подтверждена в ходе судебного заседания, доказательств, опровергающих какие-либо доводы налогового органа, заявителем при рассмотрении дела не представлены; игровой автомат становится объектом налогообложения не с даты его регистрации в налоговом органе, а с момента его установки в игровом заведении и использовании по назначению; сотрудниками УВД производилось изъятие документов, в том числе технических паспортов, где содержатся указание на заводские номера автоматов и наименование завода производителя, аналогичные данные содержатся в актах контроля за выигрышем и сертификатах соответствия; суд не исследовал указанные документы.

Представители налогового органа в судебном заседании поддержали доводы, изложенные в апелляционной жалобе, дополнениях к апелляционной жалобе  и настаивали на ее удовлетворении.

Представитель Общества в судебном заседании возражал  против доводов Инспекции, просил оставить решение суда первой инстанции без изменения по доводам изложенным в суде первой инстанции. 

Суд апелляционной инстанции, проверив материалы дела в порядке статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса РФ, изучив доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, заслушав представителей сторон, считает решение Арбитражного суда Томской области от  12 февраля 2009 года не подлежащим отмене по следующим основаниям.  

Как следует из материалов дела,  оспариваемое решение №1088 от 14.03.2008г. вынесено налоговым органом по результатам выездной налоговой проверки, проведенной на основании решения заместителя начальника Инспекции от 17.09.2008г. №367 по вопросу правильности исчисления и своевременности уплаты налога на игорный бизнес за период с 01.01.2004г. по 31.12.2006г., в ходе которой было установлено осуществление ООО «Мицар» в проверяемом периоде предпринимательской деятельности в сфере игорного бизнеса по следующим адресам: г. Томск, пер. Карповский, д.2, стр.3; г. Томск, ул. Иркутский тракт, 85 «б»; г.Северск, ул.Курчатова, 26«а»; налог на игорный бизнес налогоплательщиком не исчислялся (декларации не представлялись) и не уплачивался, игровые автоматы в налоговом органе в нарушение требований ст.366 НК РФ не регистрировались, в связи с чем, налогоплательщику было предложено уплатить неуплаченную сумму налога и пени, а также налогоплательщик  привлечен к налоговой ответственности по п. 1 ст. 126 , п.2 ст.119, п.1 ст. 122, п.7 ст.366 НК РФ.

Полагая указанное решение Инспекции незаконным, Общество обратилось в арбитражный суд с соответствующим заявлением.

Удовлетворяя частично заявленные требования,  суд   первой   инстанции  исходил  из не подтверждения Инспекцией представленными доказательствами обстоятельств, которые должны быть установлены при рассмотрении данного дела: факта наличия у налогоплательщика объекта обложения налогом – игрового автомата; даты и факта установки игрового автомата по установленным Инспекцией адресам; даты и факта изменения количества объектов налогообложения.

В соответствии со ст. 365 НК РФ, налогоплательщиками налога на игорный бизнес признаются организации или индивидуальные предприниматели, осуществляющие предпринимательскую деятельность в сфере игорного бизнеса.

Согласно пп. 2 п. 1 ст.  366 НК РФ объектами налогообложения признается  игровой автомат.

При этом под игровым автоматом понимается специальное оборудование (механическое, электрическое, электронное или иное техническое оборудование), установленное организатором игорного заведения и используемое для проведения азартных игр с любым видом выигрыша без участия в указанных играх представителей организатора игорного заведения (ст. 364 НК РФ).

Следуя оспариваемому решении, основанием доначисления налога на игорный бизнес и привлечения к ответственности в части установления осуществления спорной деятельности по адресу г. Томск, ул. Иркутский тракт, 85 «б» послужило следующее:  ООО «Мицар» в период времени с 01.06.2006 г. по 31.12.2006 г. установило и использова­ло игровые автоматы в количестве 12 штук, при этом не зарегистрировало их в установ­ленном порядке и не уплатило налог на игорный бизнес, что установлено по­казаниями Григорьевой И.Н., протоколом осмотра от 31.10.2006 г. №3.

Согласно показаний Григорьевой Ирины Николаевны-собственника временного сооружения, находящегося по адресу: г.Томск, Иркутский тракт, 85 «б» (протокол №40 от 15.11.2007г.), летом 2006 года павильон был сдан в аренду ООО «Мицар» для размещения зала игровых автоматов; переговоры по заключению договора аренды велись с директором ООО «Мицар» - Кутяниным Л.Г., который предоставил разрешительные документы на ведение ООО «Мицар» игорного бизнеса; в данном павильоне было размещено около десяти  игровых автоматов; в связи с запретом размещения зала игровых автоматов вблизи остановочного комплекса, работа зала игровых автоматов была прекращена.

Допрошенная в судебном заседании в качестве свидетеля Григорьева И.Н. факт ус­тановки и использования игровых автоматов с 01.06.2006 г. по 31.12.2006 г. ООО «Ми­цар» отрицала; пояснив, что игровые автоматы были установлены и опробированы (включены) на один день, однако зал при этом, для посетителей был закрыт, поскольку не было получено разрешение на использование помещения под игровой зал; после их уста­новки в зале была проведена проверка налоговым органом, после чего игровые автоматы были вывезены ООО «Мицар»; ранее помещение использовалось другими арендодателя­ми для размещения игровых автоматов; свидетель точно не указала на количество автоматов.

По данным протокола осмотра от 31.10.2006г. №3, составленного главным государственным налоговым инспектором УФНС России по Томской области - референтом государственной гражданской службы РФ 3 класса Каргапольцевым Александром Анатольевичем, установлено, что в игровом зале находилось 12 работающих игровых автоматов.

Исходя из воспроизведенной видеозаписи, которая велась при осмотре, судом установлено,  что в зале отсутствовали участ­ники азартных игр, зафиксировано количество игровых автоматов, в которых экран находится в рабочем состоянии; однако указанное, безусловно,  не свидетельствует о свободном доступе к игровым автоматам  для уча­стников азартной игры.

Исходя из изложенных обстоятельств, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о невозможности представленными доказательствами с достоверностью определить факт использования и установки незарегистрированных игровых автоматов ООО «Мицар» с 01.06.2006 г. по 31.12.2006 г. по адресу: г. Томск, ул. Иркутский тракт, 85 «б».

Кроме того, в соответствии с подпунктом 6 пункта 1 статьи 31 Налогового кодекса Российской Федерации налоговые органы вправе осматривать (обследовать) любые используемые налогоплательщиком для извлечения дохода либо связанные с содержанием объектов налогообложения независимо от места их нахождения производственные, складские, торговые и иные помещения и территории, проводить инвентаризацию принадлежащего налогоплательщику имущества.

Из статьи 92 Налогового кодекса Российской Федерации следует, что осмотр территорий, помещений налогоплательщика, документов и предметов может проводиться должностным лицом налогового органа только при проведении выездной налоговой проверки.

Осмотр документов и предметов вне рамок выездной налоговой проверки допускается, если документы и предметы были получены должностным лицом налогового органа в результате ранее произведенных действий по осуществлению налогового контроля или при согласии владельца этих предметов на проведение их осмотра.

Из материалов дела следует, что осмотр помещения проводился вне рамок выездной проверки; доказательств наличия у налогового органа оснований для осмотра помещения вне рамок выездной налоговой проверки,  предусмотренные пунктом 2 статьи 92 Налогового кодекса Российской Федерации, Инспекцией не представлено.

В части осуществления деятельности Общества по адресу г. Томск, пер. Карповский, д. 2, стр.3 Инспекцией установлен  факт размещения и использования   игровых автоматов в период с  01.07.2006г. по 01.09.2006г. - 13 единиц, с 01.09.2006 г. по 31.12.2006 г. - 10 единиц.

Данные выводы основаны на показаниях свидетеля Горбачева А.В., Брушневского А.И., акте проверки ОРЧ КМ по РНП при УВД Томской области от 30.05.2007 №71/2206 от 30.05.2007г.

Так, Горбачев А.В. показал, что осенью 2006 года   сдал данный павильон в аренду Хотяновичу Е.В.; договор аренды в письменной форме заключен не был; на устной основе договорились, что в павильоне будет находиться зал игровых автоматов; руководить данным залом будет ООО «Мицар»; все вопросы, касающиеся деятельности игорного зала,   решал с Хотяновичем Е.В., который являлся представителем ООО «Мицар».

Согласно показаниям Брушневского А.И., охранявшего зал игровых автоматов, расположенного по адресу: г.Томск, пер. Карповский, д.2 стр.3 (протокол №39 от 29.10.2007г.),   в период с июля 2006 года по сентябрь 2006 года он работал охранником в ЧОП «Дозор», в зале игровых автоматов расположенном по адресу: г. Томск, пер. Карповский, д.2 стр.3., где    находилось 13 работающих игровых автоматов, внутри зала на стене висела копия лицензии на осуществление игорного бизнеса ООО «Мицар».

В судебном заседании указанные выше свидетели были допрошены судом первой инстанции и подтвердили ранее изложенные показания. 

В акте проверки ОРЧ КМ по РНП при УВД Томской области от 30.05.2007г. №71/2206 установлено, что по данному адресу в период с 01.09.2006г. по 01.04.2007г. было установлено 10 игровых автоматов.

Дополнительно в качестве доказательств, Инспекцией представлены: письмо депар­тамента недвижимости Администрации г. Томска от 28.05.2007 г., а также протокол об­следования помещения от 17.04.2007 г. и протокол изъятия от 17.04.2007г.

Однако, как обоснованно указано судом первой инстанции,  представленные доказательства не подтверждают с достоверностью позицию налогового органа.

Так, свидетели Горбачев А.В. и Брушневский А.И. назвали примерное количество игровых автоматов, без указания сведений, позволяющих их идентифицировать, дат размещения и изменения ко­личества; не содержатся данные сведения и в акте проверки ОРЧ КМ по РНП при УВД Том­ской области от 30.05.2007г. №71/2206.

Представленный Инспекцией в материалы дела протокол обследования от 17.04.2007г. содержит указание на наличие в спорном помещении семи игровых автоматов, что противоречит ранее установленным сведениям; кроме того, обследование, проведенное 17.04.2007г. не может с достоверностью подтвердить факт наличия игровых автоматов в период предшествующий обследованию с 01.09.2006г.  по 01.04.2007г.

При этом, сведения, полученные в результате оперативно-розыскных мероприятий, с учетом правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации, сформулированной в определении от 04.02.1999г. №18-О, могут стать доказательствами после закрепления их надлежащим процессуальным путем, то есть в рассматриваемом случае - в порядке, установленном статьями 90, 95 и 99 НК РФ и могут быть оценены судом в совокупности с другими доказательствами по делу.

В силу ст. 68 АПК РФ  допустимыми доказательствами по настоящему делу  могут быть признаны только те материалы налоговой проверки, которые получены и исследованы налоговым органом в рамках  мероприятий налогового контроля в отношении спорного налогового периода и оформление которых соответствует