Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 29.04.2009 по делу n  07АП-2760/09. Постановление суда апелляционной инстанции: Отменить решение суда в части и принять новый с/а

 

СЕДЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

634050, г. Томск, ул. Набережная реки Ушайки, 24.

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

г. Томск                                                                                                              Дело №  07АП-2760/09

30 апреля 2009 г.

Резолютивная часть постановления объявлена 27 апреля 2009 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 30 апреля 2009 года.

Седьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Ждановой Л. И.,

судей: Журавлевой В. А., Усаниной Н. А.

при ведении протокола судебного заседания судьей Журавлевой В. А.

при участии в заседании:

от заявителя: без участия (извещен)

от ответчика: Баклицкая Ю. С. по доверенности № 67 от 24.02.2009 года

Савченко С. А. по доверенности № 115 от 23.04.2009 года

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Инспекции Федеральной налоговой службы по Центральному району г. Новосибирска, г. Новосибирск

на решение Арбитражного суда Новосибирской области

от 11 января 2009 года по делу № А45-9609/2008-7/267 (судья Шашкова В. В.)

по заявлению Общества с ограниченной ответственностью «Элтехком», г. Новосибирск

к Инспекции Федеральной налоговой службы по Центральному району г. Новосибирска, г. Новосибирск

о признании недействительным решения от 27.06.2008 года № 10,

УСТАНОВИЛ:

ООО «Элтехком» (далее по тексту – Общество, заявитель) обратилось в Арбитражный суд Новосибирской области с заявлением, уточненным в порядке ст. 49 Арбитражного процессуального кодекса РФ, к Инспекции Федеральной налоговой службы по Центральному району г. Новосибирска (далее по тексту – Инспекция, налоговый орган) о признании недействительным решения № 10 от 27.06.2008 года «О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения» в части.

Решением Арбитражного суда Новосибирской области от 11 января 2009 года, с учетом определения об исправлении опечатки от 02.03.2009 года, заявленные Обществом требования удовлетворены: признано недействительным решение Инспекции от 27.06.2008 года № 10 в части уплаты недоимки по единому социальному налогу в размере 16 462,93 руб., в том числе пени в размере 901,99 руб., штрафа в размере 1 519,66 руб.; по страховым взносам на обязательное пенсионное страхование в размере 8 864,66 руб., в том числе пени в размере 336,77 руб.; налога на доходы физических лиц в размере 9 324 руб., в том числе пени в размере 3 243,82 руб.; налога на прибыль в размере 952 518,70 руб., в том числе пени в размере 200 925,79 руб., штрафа в размере 183 503,74 руб.; налога на добавленную стоимость в размере 472 869 руб.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, Инспекция обратилась в арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которых просит решение Арбитражного суда Новосибирской области от 11.01.2009 года отменить, и принять новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований, в том числе по следующим основаниям:

- в ходе проведения выездной налоговой проверки Общества установлено, что налогоплательщиком применялась схема ухода от налогообложения путем сокрытия зарплаты и применения «конвертных» схем в виде неучтенных выплат зарплаты, выданной наличными денежными средствами наемным работникам и не отраженной в бухгалтерском учете, что подтверждается протоколами допроса свидетелей;

- суд первой инстанции пришел к необоснованному выводу о том, что представленные Обществом в налоговый орган первичные бухгалтерские документы по операциям, связанным с осуществлением хозяйственной деятельности с ЗАО «Монтажстрой»,  подтверждают право налогоплательщика  на получение налоговой выгоды;       налоговым органом представлены в материалы дела   доказательства, подтверждающие наличие в представленных Обществом документах недостоверной информации, что свидетельствует о намерении налогоплательщика получить необоснованную налоговую выгоду,   и  занижение Обществом налога на прибыль за 2006 год в размере 268 969,9 руб., а также налога на добавленную стоимость  в размере 2 845 632 руб. При этом, довод Общества о том, что налоговое законодательство не связывает право налогоплательщика на получение вычетов по НДС и на включение произведенных расходов в состав затрат в целях налогообложения прибыли с исполнением налоговых и иных обязательств контрагентами, несостоятелен.

Подробно доводы налогового органа изложены в апелляционной жалобе.

В судебном заседании представитель налогового органа доводы апелляционной жалобы поддержал по основаниям, в ней изложенным, дополнив, что допрашивались бывшие работники Общества по фактически выплаченной заработной плате,   доход по НДФЛ определяли исходя из примерного указания свидетелями полученной заработной платы; дату получения дохода определяли из общего срока выплаты Обществом заработной платы; по НДС, по налогу на прибыль  - необоснованно заявлена налоговая выгода; какие работы выполняли субподрядчики налоговым органом не определялось; расчет производился безналичным путем; на момент выставления счетов-фактур руководитель ЗАО «Монтажстрой» умер (03.08.2008 года); налогоплательщик не проявил должной осмотрительности; НДС - 472 896 руб.

Общество отзыв в порядке ст. 262 АПК РФ на апелляционную жалобу не представило, надлежащим образом извещенное о времени и месте судебного разбирательства (суд апелляционной инстанции располагает сведениями о получении адресатом направленной копии судебного акта (ч. 1 ст. 123 АПК РФ)), в судебное заседание апелляционной инстанции не явилось.

В порядке ч. 1 ст. 266, ч. 1, 3 ст. 156 АПК РФ суд считает возможным рассмотреть апелляционную жалобу в отсутствие не явившейся стороны.

Проверив материалы дела, в порядке статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, изучив доводы апелляционной жалобы, заслушав представителей налогового органа, суд апелляционной инстанции считает решение Арбитражного суда Новосибирской области от 11 января 2009 года подлежащими отмене в части по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, Инспекцией проведена выездная налоговая проверка Общества по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты (удержания, перечисления) единого налога на вмененный доход, налога на добавленную стоимость, налога на прибыль, налога на имущество организаций, транспортного налога с организаций, земельного налога, единого социального налога, взносов на обязательное пенсионное страхование с 01.01.2005 года по 31.12.2007 года, налога на доходы физических лиц с 01.01.2005 года по 31.01.2008 года, проверка полноты и учета денежной выручки, полученной с применением ККТ за период с 01.01.2005 года по 31.12.2007 года.

В ходе проверки налоговым органом установлены нарушения налогоплательщиком законодательства о налогах и сборах, которые отражены в акте выездной налоговой проверки № 10 от 29.05.2008 года, на который налогоплательщиком были принесены письменные возражения.

Начальник налогового органа, рассмотрев акт выездной налоговой проверки и возражения Общества, принял решение № 10 от 27.06.2008 года «О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения», которым Общество привлечено к налоговой ответственности, предусмотренной по п. 1 ст. 122 Налогового кодекса РФ в виде штрафа в размере 777 270,58 руб., в том числе за неполную уплату налога на прибыль за 2005-2006 годы в размере 190 503,74 руб., за неполную уплату НДС в размере 569 126,4 руб., за неуплату суммы ЕСН за 2005-2006 годы в размере 1 519,66 руб., по ст. 123 Налогового кодекса РФ за несвоевременное и неполное перечисление в бюджет НДФЛ в виде штрафа в размере 5 741,20 руб., а также по п. 1 ст. 122 Налогового кодекса РФ за неполную уплату НДС за январь 2007 года в размере 10 379,58 руб.

Этим же решением налогоплательщику предложено уплатить недоимку по налогу на прибыль за 2005-2006 годы в размере 952 518,70 руб., налогу на добавленную стоимость - в размере 2 845 632 руб., ЕСН в размере 16 462,93 руб., ОПС - в размере 8 864,66 руб., налогу на доходы физических лиц  - в размере 1990 руб., а также начислены пени по налогу на прибыль в размере 200 925,79 руб.; пени по НДС в размере 978 067,25 руб.; пени по ЕСН в размере 2 804 руб., пени по ОПС в размере 336,77 руб., а также пени по налогу на доходы физических лиц в размере 3 892,98 руб.

Кроме того, Обществу предложено взыскать с физических лиц не удержанный налог на доходы физических лиц в сумме 9 324 руб.

Общество, не согласившись с решением налогового органа в части уплаты недоимки по единому социальному налогу в размере 16 462,93 руб., пени в размере 901,99 руб., штрафа в размере 1 519,66 руб., по страховым взносам обязательного пенсионного страхования в размере 8 864,66 руб., пени в размере 336,77 руб., налога на доходы физических лиц в размере 9 324 руб., пени с размере 3 243,82 руб., налога на прибыль в размере 952 518,7 руб., пени в размере 200 925,79 руб., штрафа в размере 183 503,74 руб., НДС в размере 472 896 руб., обратилось в Арбитражный суд Новосибирской области с заявлением о признании решения налогового органа № 10 от 27.06.2008 года недействительным в части.

Как следует из текста оспариваемого решения налогового органа, основанием для доначисления Обществу ЕСН, страховых взносов на обязательное пенсионное страхование, НДФЛ, соответствующих сумм пеней и штрафных санкций послужил вывод Инспекции о том, что Обществом в проверяемом периоде применялась схема ухода от налогообложения путем сокрытия зарплаты и применения «конвертных схем» в виде неучтенных выплат зарплаты, выданной наличными денежными средствами наемным работникам и не отраженной в бухгалтерском учете, что подтверждается протоколами допроса свидетелей Мордасова Д. В. и Шишкова О. Н.

Так, согласно показаниям указанных свидетелей, их заработная плата, получаемая в Обществе, превышала официальную зарплату, отраженную в регистрах бухгалтерского учета.

В силу ст. 24 Налогового кодекса РФ Общество является налоговым агентом, на которого возложена обязанность по исчислению, удержанию у налогоплательщика и перечислению в порядке, предусмотренном настоящим Кодексом для уплаты налога налогоплательщиком налогов в бюджетную систему Российской Федерации. За неисполнение или ненадлежащее исполнение возложенных на него обязанностей налоговый агент несет ответственность в соответствии с законодательством Российской Федерации.

Налоговые агенты обязаны удержать начисленную сумму налога непосредственно из доходов налогоплательщика при их фактической выплате.

Удержание у налогоплательщика начисленной суммы налога производится налоговым агентом за счет любых денежных средств, выплачиваемых налоговым агентом  налогоплательщику, при фактической выплате указанных денежных средств налогоплательщику либо по его поручению третьим лицам (п. 4 ст. 226 НК РФ).

Налоговые агенты обязаны перечислить суммы исчисленного и удержанного налога не позднее дня фактического получения в банке наличных денежных средств на выплату дохода, а также дня перечисления дохода со счетов налоговых агентов в банке на счета налогоплательщика либо по его поручению на счета третьих лиц в банке.

В иных случаях налоговые агенты перечисляют суммы исчисленного и удержанного налога не позднее дня, следующего за днем фактического получения  налогоплательщиком дохода, - для доходов, выплачиваемых в денежной форме, а также дня, следующего за днем фактического удержания исчисленной суммы налога, - для доходов, полученных налогоплательщиком в натуральной форме либо в виде материальной выгоды (п. 6 ст. 226 НК РФ).

Статьей 123 Налогового кодекса РФ предусмотрена налоговая ответственность за неправомерное не перечисление (неполное перечисление) сумм налога, подлежащего удержанию и перечислению налоговым агентом.

В соответствии с п.п. 1 п. 1 ст. 235 Налогового кодекса РФ плательщиком ЕСН признаются организации, производящие выплаты физическим лицам. Объектом налогообложения для таких организаций признаются выплаты и иные вознаграждения, начисляемые в пользу физических лиц по трудовым и гражданско-правовым договорам, предметом которых является выполнение работ, оказание услуг (за исключением вознаграждений, выплачиваемых индивидуальным предпринимателям), а также по авторским договорам (п. 1 ст. 236 НК РФ).

Пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса РФ предусмотрена ответственность за неуплату или неполную уплату сумм налога в результате занижения налоговой базы, иного неправильно исчисления налога или других неправомерных действий (бездействия).

В соответствии со ст. 75 Налогового кодекса РФ в случае просрочки исполнения обязанности по уплате налога или сбора, начисляется пеня за каждый календарный день просрочки, начиная со следующего за установленным законодательством о налогах и сборах дня уплаты  налога или сбора.

В соответствии со ст. 6 Федерального закона от 15.12.2001 года № 167-ФЗ «Об обязательном пенсионном страховании в Российской Федерации» (далее Закон №167-ФЗ) Общество является страхователем по обязательному пенсионному страхованию, как лицо, производящее выплаты физическим лицам.

Объектом обложения страховыми взносами и базой для начисления страховых взносов, в силу ст. 10 Закона № 167-ФЗ, являются объект налогообложения и налоговая база по единому социальному налогу, установленные гл. 24 «Единый социальный налог» Налогового кодекса Российской Федерации, то есть выплаты и иные вознаграждения, начисляемые налогоплательщиками в пользу физических лиц по трудовым и гражданско-правовым договорам, предметом которых является выполнение работ, оказание услуг (ст.ст. 236, 237 НК РФ).

В силу ч. 4 ст. 75 Арбитражного процессуального кодекса РФ документы, представляемые в арбитражный суд и подтверждающие совершение юридически значимых действий, должны соответствовать требованиям, установленным для данного вида документов.

Постановлениями Государственного комитета Российской Федерации по статистике от 06.04.2001 года, от 05.01.2004 года «Об утверждении унифицированных форм первичной учетной документации по учету труда и его оплате», утверждена унифицированная форма первичной учетной документации по оплате труда - №Т-53 «Платежная ведомость». Данная унифицированная форма содержит в себе такие обязательные реквизиты, как наименование организации, подпись с расшифровкой руководителя организации, главного бухгалтера, должность, подпись с расшифровкой лица, произведшего выплату, предусматривает одну графу для указания выплачиваемых сумм, подпись лица в получении денег.

Из материалов дела следует, что платежные ведомости о сумме выплаченной заработной платы в 2005-2006 годах работникам Мордасову Д. В. (с ноября