Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 05.05.2009 по делу n 07АП-2930/09. Постановление суда апелляционной инстанции: Отменить решение суда в части и принять новый с/а

              СЕДЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

634050, г. Томск, ул. Набережная реки Ушайки 24.

  П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

г. Томск                                                                                        Дело № 07АП-2930/09

06 мая 2009 года

Резолютивная часть постановления объявлена 04 мая 2009 года

Полный текст постановления изготовлен 06 мая 2009 года

Седьмой Арбитражный апелляционный суд  в составе:

председательствующего Усаниной Н.А.

судей Ждановой Л.И., Журавлевой В.А.,

при ведении протокола судебного заседания  судьей Ждановой Л.И.   

при участии: 

от заявителя: Надев Н.И. по доверенности от 18.11.2008г.

от заинтересованного лица: Долгих Л.Г. по доверенности от 24.07.2008г.,

Глебова  Л.А. по доверенности от 09.04.2009г.

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу

индивидуального предпринимателя Бритвиной Олеси Леонидовны  

на Решение  Арбитражного суда Кемеровской области

от 02 марта 2009 года по делу №А27-17803/2008-2 (судья  Петракова С.Е.)

по заявлению индивидуального предпринимателя Бритвиной Олеси Леонидовны   

к Инспекции Федеральной налоговой службы по г.Кемерово

о признании недействительным  решения №141 от 30.09.2008г.,

У С Т А Н О В И Л:

Индивидуальный предприниматель Бритвина О.Л. (далее по тексту ИП Бритвина О.Л., предприниматель, заявитель) обратилась в Арбитражный суд Кемеровской области с заявлением о признании недействительным решения Инспекции Федеральной налоговой службы по г.Кемерово (далее по тексту Инспекция, налоговый орган) №141 от 30.09.2008г. о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения.

Решением арбитражного суда  Кемеровской области от 02 марта 2009г.  заявленные  Бритвиной О.Л. требования удовлетворены частично, решение  Инспекции №141 от 30.09.2008г. признано недействительным в части привлечения к ответственности по п. 1 ст. 122 НК РФ в виде штрафа в размере 133 013, 40 руб., по п. 1 ст. 126 НК РФ в виде штрафа в размере 95 850 руб.

Не согласившись с принятым судебным актом, предприниматель подала апелляционную жалобу, в которой  решение арбитражного суда Кемеровской области отменить и принять новое решение о признании недействительным решения Инспекции №141 от 30.09.2008г. по основаниям,  не дачи судом первой инстанции оценки  тем обстоятельствам с какой целью юридические лица и предприниматели приобретали продукты питания у заявителя, не заключения Бритвиной  договоров поставки; кроме того налоговым органом не доказано, что все товары реализовывались ИП Бритвиной в рамках оптовой торговли, большая часть товара продавалась лицам, не зарегистрированным в качестве индивидуальных предпринимателей и не являющихся представителями юридических лиц;  договорам субаренды нежилого помещения , заключенных с ГПКО «Кузбасская агропромышленная компания»  «Филиал «оптовый рынок», в соответствии с которыми  Бритвиной передана в аренду  часть нежилого помещения для осуществления предпринимательской деятельности с учетом площади,  подпадающей  под действие Закона Кемеровской области  от 28.11.2002г. №97-ОЗ «О системе налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности на территории Кемеровской области», главы 26.3 НК РФ, что освобождает налогоплательщика   от обязанности по оплате НДС, НДФЛ, ЕСН ни налоговым органом, ни судом первой инстанции оценка не дана;  в части  привлечения к налоговой  ответственности по ст. 126 НК РФ, в требовании о предоставлении документов не определено с достоверностью число подлежащих преставлению документов, а равно количество не представленных документов.       

В судебном заседании представитель предпринимателя доводы апелляционной жалобы поддержал, настаивал на её удовлетворении.

Инспекция, ее представитель доводы апелляционной жалобы не признали по основаниям, изложенным в отзыве (поступил в суд 27.04.2009г.), указав, что  решение суда является законным и обоснованным, в соответствии с ч.1  ст.65 АПК РФ Бритвина не представила в материалы дела доказательства, свидетельствующие о том, что в спорном периоде осуществляла розничную торговлю товарами, что товары приобретались у нее для личного, семейного, домашнего или иного использования, не связанного с предпринимательской деятельностью, не подтвержден факт осуществления наряду с оптовой торговлей реализации товаров населению в розницу, не представлялись налоговые декларации по ЕНВД, не велся раздельный учет сумм НДС, предъявленного ей продавцами  товаров.

Проверив законность и обоснованность решения арбитражного суда первой инстанции в порядке ст.268 АПК РФ, изучив доводы апелляционной жалобы, отзыва на нее, заслушав представителей сторон, суд апелляционной инстанции считает решение  Арбитражного суда Кемеровской области  от 02.03.2009г.  подлежащим отмене в части по  следующим основаниям.

По результатам выездной налоговой проверки деятельности предпринимателя Бритвиной О.Л. Инспекцией было установлено , что в 2005-2006г.г. предпринимателем осуществлялась предпринимательская деятельность по оптовой торговле продуктами питания через объект торговли, расположенный по адресу: г.Кемерово, ул. Тухачевского, 100, предпринимателем составлялись декларации и уплачивались налоги в соответствии с общим режимом налогообложения; велись книги учета доходов и расходов, книги покупок и продаж, раздельный учет сумм налога по приобретенным товарам не велся; в нарушение п. 1 ст. 126 НК РФ  налогоплательщиком не представлены в установленный срок  документы, указанные обстоятельства явились основанием для определения налоговым органом налоговых обязательств путем доначисления НДС  в сумме 686 303 руб., НДФЛ  в сумме 266 567 руб., ЕСН в сумме 89 314, 81 руб., начисления соответствующих сумм  пени, привлечения к налоговой ответственности по п. 1 ст. 126 НК РФ за непредставление в установленный срок  в налоговый орган документов в количестве 2017 документов в виде штрафа в размере 100 850 руб., по п. 1 ст. 122 НК РФ за неполную уплату  НДФЛ в виде штрафа в размере 53 313 руб., по НДС в виде штрафа в размере 111 837 руб., по ЕСН в размере 17 863 руб.

Полагая, что вынесенное Инспекцией решение не соответствует закону, нарушает права предпринимателя в сфере предпринимательской деятельности, Бритвина О.Л.  обратилась в  арбитражный суд с заявлением о признании  решения недействительным.

Удовлетворяя частично заявленные предпринимателем требования, суд первой инстанции исходил из документальной подтвержденности налоговым органом  осуществления налогоплательщиком только оптовой торговли; не предъявления к уплате покупателями НДС и не выставления счетов-фактур; документального подтверждения занижения налогоплательщиком налоговой базы в целях НДФЛ и ЕСН на сумму НДС, не включенного в состав выручки;  необоснованности привлечения к налоговой ответственности по п. 1 ст. 126 НК РФ в размере 87 750 руб. по основаниям утраты документов за период с 2005г.  и 1-3 кварталы 2006г., в результате стечения неблагоприятных обстоятельств, по независящим от ее воли причинам;   с учетом положений ст.ст. 112, 114 НК РФ судом применены смягчающие налоговую ответственность  обстоятельства и снижены налоговые санкции  по п.1 ст.122 НК РФ  до 50 000 руб., по п. 1 ст. 126 НК РФ (в оставшейся части) до 5 000 руб.   

В соответствии с п. 2 ст. 87 НК РФ целью камеральной и выездной налоговых проверок является  контроль за соблюдением налогоплательщиком , плательщиком сборов или налоговым агентом законодательства о налогах и сборах.

Следовательно, в процессе проведения  налоговой проверки налоговый орган не только осуществляет контроль за  соблюдением налогоплательщиком , плательщиком сборов или налоговым агентом законодательства о налогах и сборах, но и определяет фактический объем налоговых обязательств налогоплательщика исходя их характера их предпринимательской и иной экономический деятельности.

В соответствии с пунктом 2 статьи 101 Налогового кодекса Российской Федерации руководитель (заместитель руководителя) налогового органа извещает о времени и месте рассмотрения материалов налоговой проверки лицо, в отношении которого проводилась эта проверка.

Лицо, в отношении которого проводилась налоговая проверка, вправе участвовать в процессе рассмотрения материалов указанной проверки лично и (или) через своего представителя.

Из материалов дела следует, что в основу оспариваемого решения Инспекцией не положены  обстоятельства документальной подтвержденности  реализации продуктов питания  покупателям – юридическим лицам со ссылкой на протоколы допроса  и объяснений, первичные документы, которые получены после проведения выездной налоговой проверки, что не оспаривается Инспекцией и подтверждается  имеющимися в материалах дела сведениями: объяснительными  ИП Кириллиной В.А.  (получено МРИ ФНС №9 по Кемеровской области 26.12.2008г. (л.д.107, т.1)); ИП Маленковой Л.М. (получено 31.12.2008г., (л.д. 112, т.1)); письмом ОАО «Шахта Первомайская» (направлено факсом 124.01.2009г.( л.д. 108 т. 1)); протоколами допросов  свидетелей:  Жаровой Т.М. – главного бухгалтера  Тайгинскогго института железнодорожного транспорта  от 19.12.2008г. (л.д. 109, 110, т.1);  Верт Т.И. - председатель Совета  ПО «Крапивинское»  от 22.12.2008г. (л.д. 114, 115, т.1); Старейченко Н.В. – руководитель Топкинского ПО от 11.12.2008г.  (л.д. 116, т. 1); Колпаковой  С.Г.- руководитель ООО «Зорюшка» (л.д. 136-138, т. 1); Кириллиной В.А. -  директор ООО «Три сестры» без  указания в графах начато и окончено даты, времени допроса (л.д. 139,140, т.1).

Указанное свидетельствует, что по существу Инспекцией  проведены дополнительные мероприятия налогового контроля, из сопроводительных писем МРИ ФНС №3, №2, №6  по Кемеровской области следует , что  ими выполнялись поручения ИФНС России по г.Кемерово  от 04.12.2008г. (л.д. 135, 141, 145, т.1);  ОАО «Шахта Первомайская» исполнялось требование МРИ ФНС по крупнейшим налогоплательщикам №1 по Кемеровской области от 12.12.2008г. (л.д. 108, т.1), то есть  указанные документы истребовались после обращения предпринимателя с настоящим заявлением в суд  (получено арбитражным судом Кемеровской   области 01.12.2008г., принято к производству суда 08.12.2009г., л.д. 1, 2, т.1), доказательств  того, что указанные запросы были сделаны в момент проведения проверки, но по каким-либо причинам ответы на них не получены Инспекцией, а равно ознакомление предпринимателя с данными полученными по вышеуказанным запросам и по истребованным  сведениям, Инспекцией в материалы дела не представлено.

Согласно пункту 6 статьи 101 Налогового кодекса Российской Федерации в случае необходимости получения дополнительных доказательств для подтверждения факта совершения нарушений законодательства о налогах и сборах или отсутствия таковых руководитель (заместитель руководителя) налогового органа вправе в срок, не превышающий один месяц, вынести решение о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля.

В решении о назначении дополнительных мероприятий налогового контроля излагаются обстоятельства, вызвавшие необходимость проведения таких дополнительных мероприятий, указываются срок и конкретная форма их проведения.

Статьей 101 НК РФ предусмотрен общий порядок привлечения налогоплательщика к налоговой ответственности, который налоговый орган обязан соблюдать в случае выявления правонарушения в результате проведения любых предусмотренных законодательством мероприятий налогового контроля, в том числе и дополнительных мероприятий налогового контроля.

Таким образом, рассмотрение материалов дополнительных мероприятий налогового контроля также должно проводиться по правилам статьи 101 Налогового кодекса Российской Федерации, а именно: налогоплательщик должен быть извещен о времени и месте рассмотрения материалов дополнительных мероприятий налогового контроля, иметь возможность участвовать в процессе рассмотрения материалов налоговой проверки лично и (или) через своего представителя и представить свои возражения.

В силу  п. 8 ст. 101 НК РФ в решении о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения излагаются обстоятельства совершенного привлекаемым к ответственности лицом налогового правонарушения  так, как они установлены проведенной проверкой , со ссылкой на документы  и иные сведения, подтверждающие указанные  обстоятельства, доводы , приводимые лицом в отношении которого  проводилась проверка , в свою защиту , и результаты проверки этих доводов.

Оспариваемое решение Инспекции содержит лишь ссылку  на занижение предпринимателем дохода на суммы исключенного их дохода НДС на основании сведений книги кассира-операциониста,  книги продаж, сменных отчетов, фискальных отчетов, однако выводы относительно приведенных судом обстоятельств  в части   подтверждения налоговым органом в ходе мероприятий налогового контроля  реализации продуктов питания юридическим лицам и предпринимателям  для дальнейшей реализации в целях производственной деятельности либо перепродажи,   решение Инспекции не содержит, в разделе НДС содержится лишь указание на контрагентов только в части Пермяковского Сельпо, ООО «Алиса»,  Топкинское потребительское общество,  ИП Недосекина, ОАО «Шахта Первомайская»  ООО «Кингс», ООО «Экспресс-плюс», ООО «Зорюшка»,  «Кемеровский ГСХИ»  (стр. 5- 14 решения Инспекции), в разделах  НДФЛ указанные обстоятельства не отражены.

В соответствии с п. 14 ст. 101 НК РФ несоблюдение должностными лицами налоговых органов требований, установленных Налоговым кодексом Российской Федерации, может являться основанием для отмены решения налогового органа вышестоящим налоговым органом или судом.

Нарушение существенных условий процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки, является основанием для отмены вышестоящим налоговым органом или судом решения налогового органа о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения или решения об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения. К таким существенным условиям относится обеспечение возможности лица, в отношении которого проводилась проверка, участвовать в процессе рассмотрения материалов налоговой проверки лично и (или) через своего представителя и обеспечение возможности налогоплательщика представить объяснения.

Из материалов дела следует, что Предприниматель был извещен о времени и месте рассмотрения акта и материалов выездной налоговой проверки, представил в Инспекцию возражения по акту проверки №128 (29.09.2008г., л.д. 137-140, т.2), которые рассмотрены налоговым органом, что подтверждается решением Инспекции  №141 от 30.09.2008г. (стр. 20-24, л.д. 31-35, т.1), которые  не приняты во внимание, в том числе со ссылкой на договора