Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 07.05.2009 по делу n 07АП-1612/09. Постановление суда апелляционной инстанции: Отменить решение суда в части и принять новый с/а

в  ходе  судебного разбирательства, что более  низкая  цена  реализации  угля   обусловлена обстоятельствами  добычи  и  использования  угля,  а также  его качественными характеристиками.

Так, при получении  угля не применялась  обычная  технология, а  именно, уголь добывался не  обычным способом,  а  образовывался  в результате  очистки  шламонакопителей. В результате  мелкая  фракция, не пригодная  для  дальнейшей переработки, вывозилась в  отвал, а  остальной    выбранный  из  шламонакопителей   уголь смешивался   с  кондиционным углём марки КС  ОАО  «Разрез «Ольжерасский» и уже  в составе готовой смеси  поставлялся  на ЦОФ «Кузбасскую». Данные  обстоятельства  Инспекцией не оспаривались и подтверждены  и содержанием  решения налогового органа ( страницы 247-152 решения).

Таким образом,  спорный  уголь отличался от угля   марки КС более высокой  влажностью  и  его переработка  была  возможна  лишь в  смеси  с  кондиционным углём, что налоговым  органом не учтено при вынесении оспариваемого решения.

Довод Инспекции  о  том, что    повышенная  влажность спорного угля  не  могла  значительно повлиять на его качество,  так  как иные  характеристики  соответствовали  норме, несостоятелен, так  как  материалы  дела  свидетельствуют  о том, что  самостоятельной  реализации  спорный  уголь как некондиционный  не  подлежал.

Кроме  того,  Инспекцией  вывод  о  занижении  цены  реализации  сделан на  основании  сравнительного анализа  с  углём, поставляемым на  ГОФ «Томусинская».  Однако, поставка  угля  на  ЦОФ «Кухзбасская»  и  ГОФ  «Томусинская»   осуществлялись  по  одному  договору, но по  разным спецификациям.  Уголь  из  шламонакопителя   направлялся  на  ЦОФ  «Кузбасская»,  а  рядовой  уголь  на ГОФ «Томусинская».

Следовательно, стороны  чётко разграничивали  уголь разного качества про  их   характеристиками   направлениям   поставки.

Как  правильно указал суд первой инстанции, цена последующей продажи угля напрямую зависит от обстоятельств, вызвавших  ухудшение его потребительских свойств, в том числе более высокой влажности и как  следствие более низкого качества.

При таких фактических обстоятельствах   в действиях Общества нельзя  усмотреть факт уклонения  от уплаты  налога, а  ссылка Инспекции  на данные Сборника оптовых цен  не  может быть признана  состоятельной, так  как   применительно к  спорному  углю  данный сборник не может быть признан официальным источником   данных о рыночных ценах, так  как  он не  содержит  информацию  о  идентичных или однородных товарах.

В  данном случае различие между  качеством  угля   существенно  влияет на цену  и  не   может быть учтено с помощью поправок, что  указывает  на  отсутствие    сопоставимости условий   сделок  при  реализации угля  по цене  250 рублей за тонну на  ЦОФ «Кузбасская»  и   при реализации   кондиционного   угля, на  условиях   иных   сделок,  предусмотренных  сборником.

Что  кается  ссылки Инспекции на  афиллированность  лиц, участвующих  в процессе  реализации угля    по  заниженной по его мнению, цене,  суд апелляционной инстанции также  поддерживает выводы  суда  первой  инстанции относительно   указанного  довода  Инспекции.

Согласно пункту 2 статьи 40 Кодекса налоговым органам предоставлено право

контролировать правильность применения цен по сделкам в отдельных случаях, в том  числе по сделкам между взаимозависимыми лицами.

В силу пункта 1 статьи 20 НК РФ взаимозависимыми лицами для целей налогообложения признаются физические лица и (или) организации, отношения между  которыми могут оказывать влияние на условия или экономические результаты их  деятельности или деятельности представляемых ими лиц.

Пунктом 2 статьи 20 НК РФ установлено, что арбитражный суд в ходе  рассмотрения дела, касающегося законности и обоснованности вынесения налоговым  органом решения о доначислении налогоплательщику налога и пени, может признать лица  взаимозависимыми и по иным основаниям, не предусмотренным пунктом 1 статьи 20 Кодекса, если отношения между этими лицами могут повлиять на результаты сделок по  реализации товаров (работ, услуг).

Таким образом, при определении характера и последствий взаимозависимости  участников сделки в силу статьи 20 НК РФ налоговый орган должен доказать, что  отношения взаимозависимости повлияли или могли повлиять на результаты сделки.

Каких-либо  доказательств  того, что  отношения  взаимозависимости  между  ОАО  «Шахта  имени В.И.Ленина»  и   ЦОФ «Кузбасская»  повлияли на условия  поставки  некондиционного угля, налоговым органом не представлено и в  оспариваемом решении не указано.

Доводы  Инспекции направлены  на переоценку судебного решения   в данной части, оснований  для  такой переоценки нет.

Обществом в  апелляционной  жалобе  также указывается на нарушение налоговым органом   порядка проведения  проверки, выразившееся    в неизвещении  Общества   о  рассмотрении дополнительных материалов проверки.

Суд апелляционной инстанции не  находит данные доводы  обоснованными.

Материалами дела  подтверждено, что   Общество  трижды  извещалось о  месте и времени  рассмотрения  материалов  выездной  налоговой   проверки  на 07.08.2008 года, на 08.08.2008 года,  на 18.08.2008 года (том дела  27, листы дела 32-35). Общество  для рассмотрения  материалов  не явилось, письменных  возражений не представило. Инспекцией  после  проведения дополнительных мероприятий, в результате  которых   по сравнению с  актом налоговой  проверки каких-либо дополнительных выводов   не   сделано и новых обстоятельств  не установлено, что не отрицается  и Обществом   18.09.2008 года   принято  оспариваемое  решение.

Согласно пункту 6 статьи 101 Налогового кодекса Российской Федерации в случае необходимости получения дополнительных доказательств для подтверждения факта совершения нарушений законодательства о налогах и сборах или отсутствия таковых руководитель (заместитель руководителя) налогового органа вправе в срок, не превышающий один месяц, вынести решение о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля.

В соответствии с пунктом 14 статьи 101 Налогового кодекса Российской Федерации несоблюдение должностными лицами налоговых органов требований, установленных Налоговым кодексом Российской Федерации, может явиться основанием для отмены решения налогового органа судом.

Нарушение существенных условий процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки является основанием для отмены судом решения налогового органа о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения. К таким существенным условиям относится обеспечение возможности лица, в отношении которого проводилась проверка, участвовать в процессе рассмотрения материалов налоговой проверки лично и (или) через своего представителя и обеспечение возможности налогоплательщика предоставить объяснения.

Основанием для отмены  решения налогового органа вышестоящим налоговым органом или судом могут являться иные нарушения процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки, если только такие нарушения привели или могли привести к принятию руководителем (заместителем руководителя) налогового органа неправомерного решения.

Суд апелляционной    инстанции поддерживает вывод суда первой инстанции    о том, что  Общество не представило  доказательств  нарушения  Инспекцией  его прав. Налоговым кодексом Российской Федерации  не предусмотрен порядок  оформления  дополнительных мероприятий  и  обязанность повторного рассмотрения их совместно с  налогоплательщиком,  а поскольку  выводы  Инспекции, указанные в акте  проверки  остались без изменения в результате  проведения  дополнительных мероприятий,  то  неизвещение   Общества о принятии  решения  после  проведения  дополнительных мероприятий  не могло привести к  неправильному  решению. Кроме того, Общество не приводит в  апелляционной жалобе  каких-либо фактов, свидетельствующих о неознакомлении его представителя  с  материалами проверки, в  том числе и с  учётом проведения дополнительных проверочных мероприятий.

           На основании  изложенного, суд апелляционной  инстанции пришёл к выводу  о том, что постановленное  решение   Арбитражного суда Кемеровской области подлежит   изменению на  основании части 2  статьи 269  Арбитражного процессуального  кодекса Российской  Федерации.

         Расходы  по оплате  госпошлины   следует отнести  на  счёт федерального  бюджета  в  полном  объёме в  связи с частичным удовлетворением  требования Общества как   в суде  первой  инстанции, так  и   в  суде  апелляционной инстанции.

         Руководствуясь   статьями  258,268. 269 (часть 2), 270, 271 Арбитражного процессуального  кодекса Российской  Федерации,  суд апелляционной инстанции,

П О С Т А Н О В И Л :

Решение Арбитражного суда Кемеровской области от 30.12.2008 года  по делу № А27-12022/2008 по заявлению Открытого акционерного общества «Угольная компания «Южный Кузбасс»к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам № 2 по Кемеровской области о признании решения недействительным  изменить.

Изложить  решение  в  следующей редакции.

Признать недействительным решение № 12 дсп от 18.09.2008 года  Межрайонной  инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам} Кемеровской области о привлечении к ответственности открытого акционерного  общества «Угольная компания «Южный Кузбасс», г.Междуреченск Кемеровской о за совершение налогового правонарушения в части:

- доначисления  налога   на прибыль за 2004 год -  13166 рублей,  за 2005 год -  19969  рублей, а  всего   в сумме 33135 рублей  и  соответствующих в связи определением   суммы амортизационных отчислений  за  автомобиль   Тайота Ленд  Круизер (подпункт 1  пункта 2.1.5,  подпункт 3 пункта 2.2.3).

-доначисления  налога на прибыль за 2004 год в сумме 17280, 00 рублей  по   факту  списания  дебиторской  задолженности ( пункт 2.1.2.2.)

доначисления налога на прибыль за 2004 год в размере 7 609 753 рублей  по  эпизоду  отнесения  Открытым  акционерным  обществом  «Угольная компания «Южный Кузбасс» на косвенные расходы строительных  материалов (пункт 2.1.2.1), соответствующих сумм пени;

-доначисления налога на прибыль в размере 130 223 рублей, в том числе 49 рублей за 2004 год, 80 997 рублей за 2005 год в связи с  отнесением на  расходы по услугам аренды рентабельности, предусмотренных сметой к договорам аренды (подпункт 3 пункта 2.1.3.1;  подпункты 3,4 пункта 2.1.5.1; подпункт 2 пункта 2.2.2.1; подпункт 2 пункта 2.2.3), соответствующих  размеров пени;

-доначисления налога на прибыль в размере 1432425 рублей, в том числе за 2004 год  616 132 рублей, за 2005 год - 816 293 рублей в части необоснованности расходов в связи  превышением расходов по переданному в аренду имуществу (амортизации) стоимости аренды по договору (подпункт 2 п.2.1.5.1; подпункт 1 п.2.2.3.1), соответствующих размеров пени;

-доначисления налога на прибыль в размере 1 082 878,38 рублей  в связи с завышения сумм убытка   прошлых лет  ОАО «Шахта Усинская» за 1997, 1998 года (пункт 2.3.1.2), соответствующих  сумм пени;

-доначисления налога на прибыль в размере  15 799 рублей  в части неправомерного отнесения    на   затраты    командировочных    расходов    работников,    связанных приобретением основного средства (пункт 2.3.4.1.2), соответствующих сумм пени, налоговых  санкций в размере 3 159 рублей;

 -доначисления налога на добычу полезных ископаемых в размере 7 074 657 рублей, в том числе за 2005 год - 3 099 426 руб., за 2006 год –         3 975 231 рублей (пункт 5.2.2; пункт 5.3.1.2) в связи с превышением предельного размера эксплутационных потерь, подлежащих налогообложению по ставке 0% над утвержденными в установленном порядке нормативами, соответствующих размеров пени;

-доначисления налога на добычу полезных ископаемых в размере 525 117 рублей, в том числе за 2005 год - 488 088 рублей, за 2006 год-       37 029 рублей (пункт 5.2.1; пункт  5.3.1.1) в связи с занижением цены реализации рядового угля марки , соответствующих размеров пени;

- привлечения к налоговой ответственности по пункту 1 статьи  122 Налогового кодекса РФ в виде штрафа в сумме  1029973  рублей  в  связи  с несоблюдением положений п.4 ст.81 Налогового кодекса РФ при представлении уточненных налоговых деклараций по НДПИ (пункт 5.4);

-доначисление налога на доходы физических лиц за 2006 год в размере 3 640 рублей (пункт 8.3.4.2.), соответствующих пени и налоговых санкций по статье  123 Налогового кодекса РФ в виде штрафа в размере 728 рублей;

- доначисления  Единого социального  налога  за период 2004 года  в сумме  1 188 833  рубля  на  перечисления Общества в Негосударственный  пенсионный фонд ( пункт 3.1.2.2., пункт 3.1.3.3., пункт 3.1.4.1., пункт 3.1.6 ),соответствующих сумм пени;

-доначисления единого социального налога в сумме 1 750 617, 16 рублей,  взносов на обязательное пенсионное страхование в сумме  940 478, 95 рублей выплат   единовременного пособия за утрату  профессиональной трудоспособности, соответствующих сумм пени (пункт 3.2.1.2., пункт 3.3.1.2., пункт 3.3.5.2., пункт 4.2.1.2., пункт 4.2.5.2.);

Возвратить  Открытому  акционерному  обществу «Угольная компания «Южный Кузбасс»  из федерального  бюджета  3000  рублей в счёт возмещения   расходов  на оплату   госпошлины, уплаченной  платёжными поручениями №2 от 25.09.2008 года, № 344 от  29.01.2009 года.

Постановление  вступает в  законную силу  с  момента  принятия.

Постановление,  может быть обжаловано в  Федеральный арбитражный суд  Западно-Сибирского  округа.

Председательствующий                                                Залевская Е.А.

Судьи                                                                            Кулеш Т.А.

                                                                            Хайкина С.Н.