Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 20.05.2009 по делу n 07АП-2679/09. Постановление суда апелляционной инстанции: Оставить решение суда без изменения, жалобу без удовлетворения

Предметом договора являлись строительно-монтажные работы по строительству жилого дома по ул. Фрунзе 1/3.

В связи с тем, что исполнение указанного договора со стороны Подрядчика фактически не осуществлялось, ЗАО «ОЛДВИ» в соответствии со ст. 310, 328, п.2 ст. 715 ГК РФ отказался от исполнения договора генерального подряда на строительство объекта от 26.01.2005 г. ООО «СтройРемСервис» было направлено уведомление № 117 от 16.05.2006 г. об отказе от исполнения договора генерального подряда (получено 29.05.2006 г.). Соответственно, в силу ч. З ст. 450 ГК РФ, договор считается расторгнутым.

Поскольку, ООО «СтройРемСервис» на момент расторжения договора подряда были приобретены строительные материалы для строительства объекта, последние находились на строительной площадке и были выкуплены заказчиком и в этот же день реализованы новому подрядчику ООО «СУМет», о чем имеются соответствующие счета-фактуры и накладные на отпуск материалов на сторону.

ИФНС по Железнодорожному району г. Новосибирска направлено поручение в ИФНС России по Ленинскому району г. Новосибирска об истребовании документов и предоставлении информации по организации ООО «СтройРемСервис».

Материалы представленные ИФНС России по Ленинскому району г. Новосибирска свидетельствуют о следующем: численность организации в 2006-2007гг. - 0 человек, организация относится к категории налогоплательщиков представляющих «нулевую» отчетность.

Кроме того, что между ЗАО «ОЛДВИ» (покупатель) и ООО «СтройРемСервис» (поставщик) на 31.12.2007г. числится кредиторская задолженность в сумме 1 662 228,76 руб.

Таким образом, имеются сведения  о том, что ООО «СтройРемСервис» фактически не осуществляло реальную экономическую деятельность, налоги, подлежащие исчислению и уплате по результатам данной сделки, в бюджет не уплачивались. В ООО «СтройРемСервис» отсутствовали технический персонал и материальные ресурсы для осуществления сделки по купле - продажи строительных материалов и их доставки покупателю.

На основании представленных в дело доказательств, которые исследованы и оценены судами первой и апелляционной инстанций, а также с учетом выяснения обстоятельств, имеющих значение для дела, на основании норм действующего законодательства установлено наличие достаточной совокупности признаков, указанных в Постановлении Пленума Высшего Арбитражного РФ №53 от 12.10.2006 «Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды» (далее - Постановление №53), и свидетельствующих о получении необоснованной налоговой выгоды вследствие не проявления обществом должной осмотрительности и осторожности при выборе контрагента.

Довод апеллянта о том, что ни налоговый орган, ни суд не посчитали необоснованными затраты на оплату строительно-монтажных работ, не является юридически значимым фактом для оценки материальных правоотношений с ООО «СтройРемСервис», поскольку в ходе проверки было установлено неправоверное занижение налоговой базы в связи с завышением расходов за счет неправомерного отнесения на затраты стоимости по приобретенным у ООО «СтройРемСервис» строительных материалов по счетам - фактурам. Таким образом, довод апеллянта является не обоснованным, в связи с расширением предмета доказывания, за счет указания на те обстоятельства, которые в него не входили.

Кроме того, вывод суда первой инстанции о том, что факт последующей реализации товара от ООО «СтройРемСервис» к ООО «СУМет» на основании, счет - фактур №№13/1, 13/2 от 10.11.2006г, накладных на отпуск товаров №4,5, договора строительного подряда от 26.1.2005г., договора строительного подряда №10 о 18.04.2006г., журнала-ордера 76.5, лицензии на осуществление строительной деятельности, является правомерным и обоснованным, так как, на основании представленных документов, не представляется возможным идентифицировать данный товар, как приобретенный у ООО «СтройРемСервис» в силу его объективных признаков.

В части оспаривания налога на прибыль 829 596 руб., штрафа по п. 1 ст. 122 НК РФ 165 919 руб., соответствующей суммы пени, НДС 622 197 руб., штрафа по п. 1. ст. 122 НК РФ 124 439,4 руб., соответствующей суммы пени.

07 декабря 2006 г. между ЗАО «ОЛДВИ» (Покупатель) и ООО «ИТП» (Продавец) был заключен договор б/н купли-продажи, согласно п. 1.1 договора ООО «ИТП» продает, а ЗАО «ОЛДВИ» приобретает строительные материалы в ассортименте на сумму 4078850,55 руб., в том числе НДС 622 197,54 руб. Данные материалы приобретены у ООО «ИТП» по счету-фактуре № 00000003 от 07.12.2006 г.

В обоснование понесенных расходов организацией при проведении налоговой проверки представлены договор купли-продажи б/н от 07.12.2006 г., товарные накладные. Налоговой инспекцией установлено, что в товарной накладной от 07.12.2008 г. № 1 в нарушение Постановления Госкомстата России от 25.12.1998 № 132, не заполнены реквизиты по строке «транспортная накладная» (отсутствует ссылка на номер и дату транспортной накладной).

В ходе проверки ЗАО «ОЛДВИ» выставлено требование №16/25 от 14.08.2008г. о предоставлении товарно – транспортных накладных на доставку материалов от поставщика. Организацией по требованию товарно-транспортные накладные на поставку строительных не представлены.

В договоре от 07.12.2006г. б/н способ доставки строительных материалов не определен, а именно в пункте 2 «Условия поставки и расчетов за товар» указано: срок поставки 5 дней с момента заключения договора. Срок, порядок и форма расчетов: наличные и безналичные денежные средства, иные формы расчетов.

Налоговая инспекция установила, что ООО «ИТП» образовано 04.12.2006 г., в то время как договор купли-продажи с ЗАО «ОЛДВИ» заключен 07.12.2006 г., следовательно, ООО «ИТП» создано за 3 дня до заключения вышеуказанной сделки.

ИФНС по Железнодорожному району г. Новосибирска направлены поручение в ИФНС России по Октябрьскому району г. Новосибирска об истребовании документов и предоставлении информации по организации ООО «ИТП»

Материалы представленные ИФНС России по Октябрьскому району г. Новосибирска свидетельствуют о следующем: ООО «ИТП» поставлено на налоговый учет в ИФНС России по Октябрьскому району г. Новосибирска 04.12.2006г.; численность организации в 2007г. - 1 чел.; основных средств (в т.ч. транспортных средств) организация не имеет; налоговая и бухгалтерская отчетность в налоговый орган не представляется с 3 кв. 2007г.

В  ООО «ИТП» отсутствовали технический персонал и материальные ресурсы (в том числе транспортных средств) для осуществления сделки по поставке строительных материалов покупателю. Налоги, подлежащие исчислению по результату данной сделки ООО «ИТП» в бюджет не уплачивались. Таким образом, ООО «ИТП» фактически не осуществляло реальную экономическую деятельность.

На основании представленных в дело доказательств, которые исследованы и оценены судами первой и апелляционной инстанций, а также с учетом выяснения обстоятельств, имеющих значение для дела, на основании норм действующего законодательства установлено наличие достаточной совокупности признаков, указанных в Постановлении Пленума Высшего Арбитражного РФ №53 от 12.10.2006 «Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды» (далее - Постановление №53), и свидетельствующих о получении необоснованной налоговой выгоды вследствие не проявления обществом должной осмотрительности и осторожности при выборе контрагента.

Кроме того, вывод суда о том, что факт последующей реализации товара от ООО «РусСтройПодряд» на основании, счет  - фактур №3 от 07.12.2006г, товарной накладной №1 от 07.12.2006, договора купли-продажи от 07.12.2006г., п/п №№209, 214, 220, 224, 236, 258, 266, 282, счет-фактуры №33 от 30.04.2007, накладной на отпуск материалов на сторону №9 от 30.04.2007г., договора купли-продажи №3 - К от 30.04.2007г. является правомерным и обоснованным, так как на основании представленных документов, не представляется возможным идентифицировать данный товар как приобретенный у ООО «РусСтройПодряд» в силу его объективных признаков. Таким образом, Судом установлено, что реально товар не стройплощадку от данного контрагента не поступал.

Апеллянт указывает, что разовый характер в рамках договора от 07.12.2006г. опровергается тем, что ООО «ИТП» не представляло бухгалтерскую и налоговую отчетность с 3 квартала 2007г., следовательно, осуществляло хозяйственную деятельность в течение как минимум 9 месяцев. Данный довод основан на неверном истолковании обстоятельств по делу. В ходе выездной налоговой проверки установлено, что так как ООО «ИТП» представило отчетность только за 3 квартал 2007г., за другие налоговые периоды отчетность организацией не представлялась.

В части оспаривания налога на прибыль 7 050 888 руб., штрафа по п. 1 ст.1 22 НК РФ 1 410 177,6 руб., соответствующей суммы пени, НДС 5 288 165 руб., штрафа по п. 1 ст. 122 НК РФ 791 232,6 руб. соответствующей суммы пени.

Налоговая инспекция пришла к выводу о завышении расходов на 29 378 700,0 руб. в 2007г. за счет неправомерного отнесения на затраты стоимости по строительно-монтажным работам, выполненным ООО «Сибпромсервис». Обстоятельства налогового нарушения изложены в разделе 1 пункта 4 решения, состоят в следующем.

Заявитель заключил контракт от 27.07.2007 г. № П-40-07 генерального подряда на строительство поля с искусственным льдом и синтетическим травяным покрытием на объекте «Стадион «Сибсельмаш». Во исполнение указанного выше контракта ЗАО «ОЛДВИ» заключило договор субподряда от 30.07.2007 г. № 30/1с с ООО «Сибпромсервис».

Для установления фактических финансово-хозяйственных взаимоотношений поставщика Заявителя с ООО «Сибпромсервис» проведены мероприятия налогового контроля.

ИФНС по Железнодорожному району г. Новосибирска направлены поручения в ИФНС по Октябрьскому району г. Новосибирска об истребовании документов и предоставлении информации по организации ООО «Сибпромсервис», из полученной информации следует, что: организация состоит на налоговом учете с 09.07.2007г.; по месту регистрации не находится, последняя отчетность представлена за 9 месяцев 2007 г.; численность работников - 1 человек. Руководителем и единственным учредителем ООО «Сибпромсервис» является Сансиев Владимир Альбертович.

Инспекцией был сделан запрос в отдел адресно-справочной службы УФМС России по НСО и в Управление по налоговым преступлениям ГУВД по Новосибирской области в отношении руководителя и единственного учредителя ООО «Сибпромсервис» Сансиева Владимира Альбертовича и получен ответ, что «адрес: ул. Ульяновой, 17-1 неоднократно посещался сотрудником ГУВД, но дверь никто не открыл, на оставленные повестки Сансиев В.А. никак не отреагировал. Установить его местонахождение не представляется возможным».

В ходе выездной налоговой проверки в соответствии со ст. 90 НК РФ был проведен допрос генерального директора ЗАО «ОЛДВИ» - Мыслина Олега Дмитриевича, который пояснил что выбор субподрядных организаций производился по рекомендации специалистов подрядных организаций, с которыми ЗАО «ОЛДВИ» ранее осуществляло сотрудничество. Однако, исходя из выше перечисленных факторов, ООО «Сибпромсервис» имело признаки фирмы - «однодневки» и не могло зарекомендовать себя на строительном рынке, кроме того, строительно-монтажные работы являются несвойственным видом деятельности данной организации.

При этом необходимо отметить, что ООО «Сибпромсервис» образовано-07.07.2007 г., а дата заключения договора субподряда между ЗАО «ОЛДВИ» и ООО «Сибпросервис» 30.07.2007 г., таким образом, очевидно, что ООО «Сибпромсервис» создано незадолго до заключения вышеуказанной сделки и не могло зарекомендовать себя на подрядном рынке.

Согласно п. 1.2. Договора субподряда от 30 июля 2007 года № 30/1 с ООО «Сибпромсервис» («Субподрядчик») обязуется выполнить: «строительные работы и устройство трубной системы ледового поля для бенди с искусственным льдом на объекте «Стадион «Сибсельмаш» в проектном объеме с применением материала Генподрядчика (ЗАО «ОЛДВИ»).

Согласно п. 1.3. Договора субподряда от 30 июля 2007 года № 30/1 «работу субподрядчик выполняет на своем оборудовании, своими силами».

Учитывая, что численность работников ООО «Сибпромсервис» составляла 1 человек, акт выполненных работ по форме КС-2 оформлен 23 августа 2008 года, а договор на субподрядные работы заключен 30 июля 2008 года), что физически исключает возможность  выполнения указанных работ, а также отсутствие на балансе основных средств, оборудования и других оборотных активов, необходимых для выполнения указанных работ, следовательно, ООО «Сибпромсервис» субподрядные работы по вышеуказанному договору не выполняло.

Кроме того, основной вид деятельности вышеназванной организации по ОКВЭД 51.70 прочая оптовая торговля, следовательно, строительно-монтажные работы являются несвойственным для данной организации видом деятельности.

ООО «Сибпромсервис» с момента образования представляло налоговую и бухгалтерскую отчетность только за 3 квартал 2007 года, то есть выручка по субподрядным работам не отражена в отчетности организации.

Следует отметить, что оплата по вышеуказанному договору субподряда производилась собственными векселями ЗАО «ОЛДВИ» в сумме 33586866,0руб., а также частично через расчетный счет организации в сумме 1080000,0руб., на 01.01.2008 г. данные векселя ЗАО «ОЛДВИ» не погашены.

Таким образом, налоговым органом установлена совокупность обстоятельств, которая судом первой инстанции признана как свидетельствующая о получении необоснованной налоговой выгоды вследствие не проявления Обществом должной осмотрительности и осторожности при выборе контрагента. Соответственно, данные обстоятельства правомерно признаны судом первой инстанции как свидетельствующие о фактическом отсутствии хозяйственных операций.

Апеллянтом не представлено доказательств, обоснованно подтверждающих, проявление должной осмотрительности и осторожности в отношении ООО «СтройРемСервис», ни при судебном разбирательстве в первой инстанции, ни в апелляционной жалобе.

Апеллянт в жалобе указывает, что судом не были оценены и приняты документы, представленные в суд, а также не дана оценка письменным пояснениям, при отсутствии указания на конкретные обстоятельства которым судом не дана оценка, а также какие конкретно документы суд не принял от общества. Суд апелляционной инстанции не принимает указанный довод ввиду необоснованности.

Общество указывает, что все работы по договора с данным заказчиком были приняты, что подтверждается актом, в котором присутствует подпись, представителя ООО «Сибпромсервис», данный довод не принят судом так как полномочия данного лица не подтверждены, а учитывая, что в штате состоит только один человек директор Сансиев А.М., ставит под сомнения возможность наличия лица, полномочного на подписание данного акта. Таким образом, выводы суда по данному контрагенту являются правомерными и обоснованными, в апелляционной жалобе не содержится доводов аргументировано опровергающие