Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 31.05.2009 по делу n 07АП-454/09. Постановление суда апелляционной инстанции: Отменить решение суда в части и принять новый с/а

СЕДЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

634050, г. Томск, ул. Набережная реки Ушайки, 24.

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

г. Томск                                                                                                      Дело № 07АП-454/09

01 июня 2009 г.

Резолютивная часть постановления объявлена 28 мая 2009 года

Полный текст постановления изготовлен 01 июня 2009 года

Седьмой арбитражный апелляционный суд

в составе:

председательствующего Журавлевой В.А.

судей: Бородулиной И.И.. Усаниной Н.А.

при ведении протокола судебного заседания  судьей Усаниной Н.А.

при участии в заседании: Бастиани Е.Е.; Деревягиной Е.В., доверенность от 15.01.2009 г.; Прилуцкого С.В., доверенность от 20.02.2009 г.

рассмотрев в судебном заседании апелляционные жалобы индивидуального предпринимателя Бастиани Евгения Евгеньевича,

межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 9 по Кемеровской области

на решение Арбитражного суда Кемеровской области  от 16.03.2009г.

по делу №А27-18380/2008-2 (судья Плискина Е.А.)

по заявлению индивидуального предпринимателя Бастиани Евгения Евгеньевича

к межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 9 по Кемеровской области

о признании недействительным в части решения от 05.09.2008г. № 38

УСТАНОВИЛ:

Индивидуальный предприниматель Бастиани Е.Е. обратился в Арбитражный суд Кемеровской области с заявлением о признании недействительным  решения межрайонной ИФНС России № 9 по Кемеровской области от 05.09.2008г. № 38 в части начисления налога на добавленную стоимость в сумме 3 020 161,63 руб., соответствующих сумм пеней, привлечения к налоговой ответственности по НДС по п. 1 ст. 122 НК РФ в виде штрафа в размере 528 923,63 руб., начисления налога на доходы физических лиц в сумме 2 608 583 руб., соответствующих сумм пеней, привлечения к налоговой ответственности по НДФЛ по ст. 122 НК РФ в виде штрафа в размере 521 716,60 руб. начисления единого социального налога за 2005 год в сумме 294 542,69 руб., за 2006 год в сумме 117 531,94руб., пеней в общей сумме 144 054,59 руб., привлечения к налоговой ответственности по ЕСН по п. 1 ст. 122 НК РФ в виде штрафа за 2005 год в размере  58 908,54 руб., за 2006 год в размере 23 506,38 руб.

Решением арбитражного суда Кемеровской области от 16.03.2009г. требования индивидуального предпринимателя Бастиани Е.Е. удовлетворены в части признания решения межрайонной ИФНС России № 9 по Кемеровской области от 05.09.2008г. № 38 в части начисления налога на доходы физических лиц в сумме 2 608 583 руб., соответствующих сумм пеней, привлечения к налоговой ответственности по НДФЛ по ст. 122 НК РФ в виде штрафа в размере 521 716,60 руб., начисления единого социального налога за 2005 год в сумме 294 542,69 руб., за 2006 год в сумме 117 531,94руб., соответствующих сумм пеней, привлечения к налоговой ответственности по ЕСН по п. 1 ст. 122 НК РФ в виде штрафа за 2005 год в размере  58 908,54 руб., за 2006 год в размере 23 506,38 руб. в остальной части в удовлетворении требований отказано.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, индивидуальный предприниматель Бастиани Е.Е., межрайонная ИФНС России № 9 по Кемеровской области обратились в суд с апелляционными жалобами.

Индивидуальный предприниматель Бастиани Е.Е. в апелляционной жалобе просит решение суда первой инстанции в части отказа в признании недействительным решения межрайонной ИФНС России № 9 по Кемеровской области от 05.09.2008г. № 38 отменить и принять новый судебный акт, которым заявленные требования удовлетворить в полном объеме по следующим основаниям.

- неполное выяснение судом обстоятельств, имеющих значение для дела, недоказанность имеющих значение для дела обстоятельств, которые суд посчитал установленными, несоответствие выводов, изложенных в решении, обстоятельствам дела, неправильное применение судом норм материального права:  ст. 170 НК РФ, так как установленная указанной статьей пропорция определяется исходя из стоимости отгруженных товаров (работ, услуг), имущественных прав, операции по реализации которых подлежат налогообложению (освобождены от налогообложения), в общей стоимости товаров (работ, услуг), имущественных прав, отгруженных на налоговый период, в аналогичном порядке ведется раздельный учет сумм налога налогоплательщиками, переведенными на уплату единого налога на вмененный доход для определенных видов деятельности; порядок ведения раздельного учета законодательно не прописан и налогоплательщик сам выбирает оптимальный способ ведения такого учета, учитывая, что приобретаемые товары используются как в оптовой, так и в розничной торговле, НДС, подлежащий вычету из бюджета, определяется расчетным методом по итогам отчетного периода, что не противоречит действующему законодательству; налогоплательщик при принятии на учет товаров, не зная дальнейшей судьбы товара, вычет по НДС не заявлял, а по итогам отчетного периода, в соответствии с методикой, разработанной налогоплательщиком, определялась выручка, облагаемая НДС и, соответственно, сумма входного НДС, приходящаяся на стоимость товаров, реализуемых оптом, принималась к вычету.

Более подробно доводы индивидуального предпринимателя Бастиани Е.Е. изложены в апелляционной жалобе.

Межрайонная ИФНС России № 9 по Кемеровской области в апелляционной жалобе просит решение суда первой инстанции в части признания недействительным решения от 05.09.2008г. № 38 отменить, принять по делу новый судебный акт, которым в удовлетворении заявленных индивидуальным предпринимателем Бастиаи Е.Е. требований отказать в полном объеме по следующим основаниям.

- несоответствие выводов суда обстоятельствам дела, неполное выяснение судом обстоятельств, имеющих значение для дела: в соответствии с показаниями бухгалтеров Бастиани Е.Е. Прокопьевой С.Е. и Астафьевой Т.В. весь отпущенный товар по счетам-фактурам в 2005-2006 годах полностью оплачен; выписка движения денежных средств по расчетному счету в банке подтверждает только часть доходов от реализации товаров по оптовой торговле, остальная часть доходов была получена налогоплательщиком наличными деньгами через кассу индивидуального предпринимателя ссылка заявителя на наличие дебиторской задолженности покупателей товаров в 2005-2006г. документально не подтверждена; в документах, полученных налоговой инспекцией от ПО «Антарес», ПО «Ижморское» и представленных налоговым органом суду, имеются товарные чеки, выданные ИП Бастиани Е.Е. при оплате через кассу, а также расходные кассовые ордера, выданные покупателями при оплате наличными деньгами за полученный от Бастиани Е.Е товар доверенным лицам предпринимателя, действующих на основании выданных Бастиани Е.Е. доверенностей; факты оплаты покупателями - индивидуальными предпринимателями приобретенного для дальнейшей перепродажи товара, как в безналичном порядке, так и в кассу, подтверждены также имеющимися в материалах дела протоколами допросов Федоткиной Г.С., Щакирьяновой А.А.

Более подробно доводы межрайонной ИФНС России № 9 по Кемеровской области изложены в апелляционной жалобе.

В судебном заседании апелляционной инстанции, представители сторон доводы своих апелляционных жалоб поддержали, по основаниям в них изложенным, высказав возражения против доводов, приведенных противоположной стороной.

Проверив материалы дела, в порядке  ст. 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, изучив доводы апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции  считает решение Арбитражного суда Кемеровской области  от 16.03.2009г.  подлежащим отмене  в части отказа  в удовлетворении требований индивидуального предпринимателя по следующим основаниям.

Согласно части 1 статьи 198 АПК РФ для признания решения государственного органа, должностного лица незаконным необходимо наличие двух условий: несоответствие оспариваемого решения закону или иному нормативному правовому акту и нарушение прав и законных интересов организации и иных лиц в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагает на них  какие-либо обязанности, создает иные препятствия для осуществления вышеназванной деятельности.

По смыслу подпункта 1 пункта 1 статьи 32 Налогового кодекса РФ вынесенные решения налогового органа должны быть законными и обоснованными, основываться на нормах действующего законодательства.

Материалами дела установлено, что межрайонной ИФНС России № 9 по Кемеровской области проведена выездная налоговая проверка индивидуального предпринимателя Бастиани Е.Е. по вопросам правильности исчисления, удержания, полноты и своевременности уплаты налогов и сборов за  период с 01.01.2005г. по 31.12.2006г.

По результатам проверки составлен акт № 1682 от 30.06.2008г., где отражены выявленные в ходе проверки нарушения налогового законодательства.

Рассмотрев акт проверки от 30.06.2008г. налоговым органом вынесено Решение № 38 от 05.09.2008г., которым индивидуальному предпринимателю Бастиани Е.Е. предложено уплатить НДФЛ с доходов, полученных от предпринимательской деятельности в сумме 2 691 094 руб.., в том числе, за 2005 год – 1 850 079 руб., за 2006 год – 841 015 руб., начислены пени  в сумме 622 132,95 руб., доначислен ЕСН с дохода в сумме 424 859,90 руб., в том числе за 2005 год – 294 542,69 руб., за 2006 год – 130 137,21 руб., начислены пени по ЕСН в сумме 148 524,12 руб., доначислен НДС в сумме 3 020 161,63 руб., в том числе, за 2005 год – 1 671 016,06 руб., за 2006 год – 2 349 154,57 руб., пени по НДС в сумме 963 075,67 руб.

Кроме того, оспариваемым решением индивидуальный предприниматель Бастиани Е.Е. привлечен к налоговой ответственности за неуплату налогов по п. 1 ст. 122 НК РФ в виде штрафа по НДФЛ в размере 538 218,80 руб., в том числе за 2005 год – 370 015,80 руб., за 2006 год – 168 203 руб., по ЕСН в размере 84 971,98 руб., в том числе, за 2005 год – 58 908,54 руб., за 2006 год – 26 063,44 руб., по НДС в размере 528 923,63 руб., в том числе за 2005год – 233 481,76 руб., за 2006 год – 295 441,87 руб.

По мнению налогового органа, предпринимателем  Бастиани Е.Е.  не велся раздельный учет доходов, полученных от розничной торговли продовольственными и непродовольственными товарами и подлежащих обложению ЕНВД, и оптовой торговли, доход от которой облагается по общепринятой системе налогообложения, из представленных заявителем счетов-фактур, книг покупок и продаж невозможно установить, какие суммы расходов (затрат) относятся к товару, реализованному оптом, а какие - к товару, реализованному в розницу. В связи с этим, налоговый орган распределил общехозяйственные и материальные расходы налогоплательщика для целей исчисления НДФЛ от предпринимательской деятельности и ЕСН пропорционально размеру выручки, полученной от каждого вида деятельности, в общей сумме дохода от реализации продукции. Таким же образом были распределены и расходы и налоговые вычеты по НДС - пропорционально размеру дохода, полученного от каждого вида деятельности, в общей сумме дохода от реализации продукции.

В результате налоговый орган пришел к выводу о занижении налогооблагаемой базы по указанным налогам, что повлекло их начисление, начисление пени и привлечение к ответственности по пункту 1 статьи 122 НК РФ в виде штрафа.

Из материалов дела следует, что в 2005-2006 годах предприниматель осуществлял деятельность в виде розничной торговли с налогообложением ЕНВД и деятельность в виде оптовой торговли, по которой исчислялись и уплачивались налоги по общеустановленной системе налогообложения.

В соответствии с пунктом 7 статьи 346.26 НК РФ налогоплательщики, осуществляющие наряду с предпринимательской деятельностью, подлежащей налогообложению единым налогом на вмененный доход, иные виды предпринимательской деятельности, обязаны вести раздельный учет имущества, обязательств и хозяйственных операций в отношении предпринимательской деятельности, подлежащей налогообложению единым   налогом,   и   предпринимательской   деятельности,   в   отношении   которой налогоплательщики уплачивают налоги в соответствии с иным режимом налогообложения.

При этом учет имущества, обязательств и хозяйственных операций в отношении видов предпринимательской деятельности, подлежащих налогообложению ЕНВД, осуществляется налогоплательщиками в общеустановленном порядке (предложение введено с 01.01.2006 г., Федеральный закон от 21.07.2005 N 101-ФЗ).

Налогоплательщики, осуществляющие наряду с предпринимательской деятельностью, подлежащей налогообложению ЕНВД, иные виды предпринимательской деятельности, исчисляют и уплачивают налоги и сборы в отношении данных видов деятельности в соответствии с иными режимами налогообложения, предусмотренными настоящим Кодексом.

Согласно пункту 4 статьи 170 НК РФ налогоплательщик налога на добавленную стоимость обязан вести раздельный учет сумм налога по приобретенным товарам (работам, услугам), в том числе основным средствам и нематериальным активам, имущественным правам, используемым для осуществления как облагаемых налогом, так и не подлежащих налогообложению (освобожденных от налогообложения) операций.

В силу положений пункта 1 статьи 210 НК РФ, при определении налоговой базы по налогу на доходы физических лиц учитываются все доходы налогоплательщика, полученные им как в денежной, так и в натуральной формах, или право на распоряжение которыми у него возникло, а также доходы в виде материальной выгоды, определяемой в соответствии со статьей 212 Кодекса.

В соответствии с пунктом 3 статьи 210 НК РФ для доходов, в отношении которых предусмотрена налоговая ставка, установленная пунктом 1 статьи 224 Кодекса (13%), налоговая база определяется как денежное выражение таких доходов, подлежащих налогообложению, уменьшенных на сумму налоговых вычетов, предусмотренных статьями 218-221 НК РФ, с учетом особенностей, установленных главой 23 НК РФ.

В соответствии с пунктом 1 статьи 221 Кодекса при исчислении налоговой базы по налогу на доходы физических лиц в соответствии с п. 3 ст. 210 НК РФ налогоплательщики, указанные в п. 1 ст. 227 Кодекса (в том числе - физические лица, зарегистрированные в установленном действующим законодательством порядке и осуществляющие предпринимательскую деятельность без образования юридического лица), имеют право на получение профессиональных налоговых вычетов в сумме фактически произведенных ими и документально подтвержденных расходов, непосредственно связанных с извлечением дохода.

Из положений пункта 3 статьи 237 и пункта 5 статьи 244 НК РФ следует, что расчет единого социального налога по итогам налогового периода производится индивидуальными предпринимателями исходя из всех полученных в налоговом периоде доходов с учетом расходов, связанных с их извлечением.

В соответствии со статьей 252 НК РФ расходами признаются обоснованные и документально