Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 14.06.2010 по делу n А46-23193/2009. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

– 6 367 923,51 руб. (8 427 480 руб. – 2 059 556,49 руб.)

Ноябрь – 4 931 391,19 руб. (6 925 880 руб. – 1 994 488,81 руб.)

Далее, судом первой инстанции, на основании данных, содержащихся в оспариваемом решении Инспекции (графы 1, 3, 5, 7), а также принимая во внимание самостоятельно определенную сумму расходов по доставке и погрузке/выгрузке песка, учитываемых для целей налогообложения НДПИ (графа 2), была осуществлена проверка правильности исчисления НДПИ Общества за налоговые периоды, охваченные выездной налоговой проверкой, а именно: апрель, май, июнь, август, сентябрь, октябрь, ноябрь 2007 года, а также проверка правильности исчисления доначисленных налоговым органом сумм данного налога.

месяц

Выручка от реализации песка, руб.

Расходы по доставке, погрузке/выгрузке, руб.

Количество

реализованного песка, тонн

Стоимость единицы ДПИ, руб./тонн

Количество ДПИ, тонн

Сумма НДПИ, руб. по расчету суда 1 инстанции (гр.4*гр.5*5.5%)

Сумма НДПИ по декларации Общества, руб.

Отклонение (-) излишне исчисленный НДПИ; (+) заниженный НДПИ

1

2

3

4

5

6

7

8

Апрель

3440654,31

3896004,89

34318,84

0,00

10583,600

0,00

8731

-8731

Май

4985017,67

5076877,44

49160,61

0,00

96559,100

0,00

79661

-79661

Июнь

13670562,75

11698789,61

166191,17

11,86

196661,100

128282

162245

-33963

Июль

13019113,33

8397638,42

203478,71

22,71

297208,100

371228

245197

126031

Август

12024271,86

9486760,00

170543,00

14,88

215357,900

176249

177670

-1421

Сентябрь

10006387,14

2128393,32

135710,25

58,05

251514,400

618486

207499

410987

Октябрь

9093989,10

6367932,51

105698,83

25,79

254331,235

360756

209823

150933

Ноябрь

3661555,41

4931391,19

36237,42

0,00

42905,49

0,00

35397

-35397

            При этом, по убеждению суда апелляционной инстанции, суд первой инстанции абсолютно обоснованно исходил из суммы НДПИ, фактически подлежащей уплате в бюджет за сентябрь 2007 года, в размере 618 486 руб., как было установлено Инспекцией в ходе проведения выездной налоговой проверки и указано в решении № 05-11/9681 ДСП от 04.09.2009, поскольку, принимая во внимание, что в соответствии со статьей 341 Налогового кодекса Российской Федерации налоговым периодом по НДПИ признается месяц, суд первой инстанции не может выходить за рамки оспариваемого ненормативного правового акта и ухудшать положение налогоплательщика, исчисляя его налоговые обязательства в размере, превышающем определенный соответствующим органом.

Таким образом, судом первой инстанции обоснованно признано правомерным доначисление заинтересованным лицом налога на добычу полезных ископаемых за июль в сумме 126031 руб., за сентябрь в сумме 410987 руб., за октябрь в сумме 150933 руб.

Однако с учетом переплаты в апреле в сумме 8731 руб., в мае в сумме 79661 руб., в июне в сумме 33963 руб., в августе в сумме 1421 руб., суд считает правомерным предложение к уплате заявителю 3676 руб. за июль 2007 года, 409566 руб. за сентябрь 2009 года, 150933 руб. за октябрь 2007 года, итого 564175 руб.

Соответственно, является правомерным привлечение ОАО «Омречпорт» к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации за неполную уплату налога на добычу полезных ископаемых в виде штрафа в сумме 112835 руб. и начисление пеней в порядке статьи 75 Налогового кодекса Российской Федерации в сумме 148719,80 руб.

Таким образом, доводы апелляционной жалобы налогового органа о том, что судом первой инстанции необоснованно при осуществлении перерасчета был использован представленный налогоплательщиком регистр с объемом затрат, отличным от исследованного Инспекцией в ходе проверки, а также о допущенных судом первой инстанции арифметических ошибках, прямо противоречат имеющимся в материалах дела доказательствам и отклоняются Восьмым арбитражным апелляционным судом.

Следовательно, признание судом первой инстанции недействительными решение № 05-11/9681 ДСП от 04.09.2009 и требование №203 в части доначисления ОАО «Омречпорт» НДПИ в сумме 1 892 425 руб., пеней в сумме 498 854,2 руб., штрафа в сумме 378 485 руб., по убеждению Восьмого арбитражного апелляционного суда, в полной мере соответствует нормам действующего налогового законодательства, установленным по делу обстоятельствам и имеющимся в материалах дела доказательства.

Оснований для удовлетворения апелляционных жалоб Инспекции и Общества суд апелляционной инстанции не усматривает.

7. По эпизоду, связанному с привлечением ОАО «Омскречпорт»  к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации за неполную уплату единого социального налога в виде штрафа в сумме 22 977 руб., по статье 123 Налогового кодекса Российской Федерации за неполное перечисление налога на доходы физических лиц в виде штрафа в сумме 2 626 655 руб., пеней по налогу на доходы физических лиц в сумме 2 469 082 руб. и предложения к уплате данных сумм (п.2.8, п.2.10. акта проверки, п.5, п.6. решения Инспекции) (обжалуется ОАО «Омречпорт»).

Оставляя без рассмотрения заявление ОАО «Омречпорт» по данному эпизоду,  суд первой инстанции, сославшись на пункт 2 статьи 148 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, пункт 5 статьи 101.2 Налогового кодекса Российской Федерации, указал на несоблюдение Обществом досудебного порядка урегулирования спора, поскольку обращаясь с апелляционной жалобой в УФНС по Омской области на решение Инспекции №05-11/9681 ДСП от 04.09.2009, Общество каких-либо возражений относительно не­правомерности доначисления ЕСН, НДФЛ, привлечения к ответственности за их несвоевременную уплату, начисления соответствующих сумм пени, не заявило, в  связи с чем вышестоящим налоговым органом при рас­смотрении жалобы указанные обстоятельства не оценивались.

 Данное обстоятельство, как посчитал суд первой инстанции, искажает  смысл положений пункта 5 статьи 101.2 Налогового кодекса Российской Федерации, которым установлена стадия апелляционного рассмотрения решения Инспекции вышестоящим налоговым органом.

ОАО «Омречпорт», обжалуя решение суда первой инстанции в части оставления без рассмотрения заявления по настоящему эпизоду, настаивает на том, что им был соблюден порядок апелляционного обжалования решение Инспекции, установленный пунктом 5 статьи 101.2 Налогового кодекса Российской Федерации, при этом, данной нормой не установлено, в какой именно форме должна подаваться апелляционная жалоба в вышестоящий налоговый орган.

Восьмой арбитражный апелляционный суд не находит правовых оснований для удовлетворения жалобы налогоплательщика по рассматриваемому эпизоду на основании следующего.

В соответствии с пунктами 1, 5  статьи 4 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации заинтересованное лицо вправе обратиться в ар­битражный суд за защитой своих нарушенных или оспариваемых прав и законных интере­сов в порядке, установленном настоящим Кодексом; если для определенной категории споров федеральным законом установлен претензионный или иной досудебный порядок урегулирования либо он предусмотрен договором, спор передается на разрешение арбит­ражного суда после соблюдения такого порядка.

В соответствии со статьей 137 Налогового кодекса Российской Федерации каждое лицо имеет право обжаловать акты налоговых органов ненормативного характера, если, по мнению этого лица, такие акты нарушают его права.

Статья 138 Налогового кодекса Российской Федерации, предусматривающая порядок обжалования, указывает, что акты налоговых органов могут быть обжалованы в вышестоящий налоговый орган или в суд. Подача жалобы в вышестоящий налоговый орган не исключает права на одновременную или последующую подачу аналогичной жалобы в суд, если иное не предусмотрено статьей 101.2 настоящего Кодекса.

 В соответствии с указанной нормой права, регламентирующей порядок обжалования решения налогового органа о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения или решения об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, решение о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения может быть обжаловано в вышестоящий налоговый орган в порядке и в срок, предусмотренный статьями 139 - 141 Кодекса, с учетом положений, установленных настоящей статьей.

При этом пунктом 5 статьи 101.2 Налогового кодекса Российской Федерации  определено, что решение о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения или решение об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения может быть обжаловано в судебном порядке только после обжалования этого решения в вышестоящем налоговом органе.

В соответствии с пунктом 16 статьи 7 Федерального закона от 27.07.2006 № 137-ФЗ «О внесении изменений в часть первую и часть вторую Налогового кодекса Российской Федерации и в отдельные законодательные акты Российской Федерации в связи с осуществлением мер по совершенствованию налогового администрирования» пункт 5 статьи 101.2 Налогового кодекса Российской Федерации  применяется к правоотношениям, возникающим с 01.01.2009.

Таким образом, после 01.01.2009 налогоплательщик не может обжаловать решение налогового органа о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности в судебном порядке, минуя процедуру его обжалования в вышестоящем налоговом органе.

Толкование пункта 5 статьи 101.2 Налогового кодекса Российской Федерации свидетельствует о том, что содержащееся в нем  предписание регулирует порядок реализации права на обращение в арбитражный суд, закрепленного в статье 4 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в частности, предусматривает в качестве условия обращения в арбитражный суд с заявлением об оспаривании решения о привлечении (об отказе в привлечении) к ответственности за совершение налогового правонарушения обязательность первоначального обжалования данного решения в вышестоящем налоговом органе.

Причем, суд апелляционной инстанции поддерживает  вывод суда первой инстанции о том, что формальное обращение в выше­стоящий налоговый орган в форме апелляционной жалобы, в которой решение нижестоящего налогового органа оспаривалось не в полном объеме, и вынесение по результатам такого обращения вышестоящим налоговым органом акта в форме решения по апелляционной жалобе, не является досудебным урегулированием спора и исключает для налогоплательщика правовую возможность требовать в судебном порядке пересмотра решения налогового органа в части тех эпизодов, которые не были предметом оценки и исследования Управлением Федеральной налоговой службы по Омской области.

Данный вывод следует из правовой цели данной нормы Налогового кодекса Российской Федерации, суть которой заключается в том, что налогоплательщик имеет право обжаловать решения налогового органа только после рассмотрения данного решения вышестоящим налоговым органом.

При этом, суд первой инстанции обоснованно указал, что при ином истолковании теряется смысл  пункта 5 статьи 101.2 Налогового кодекса Российской Федерации, что,  в свою очередь, влечет   оценку реше­ния налогового органа судом фактически минуя стадию апелляционного рассмотрения.

 Между тем, в рассматриваемом  случае, как было указано выше, ОАО «Омречпорт» в апелляционной жалобе, рассмотренной Управлением Федеральной налоговой службы по Омской области, не заявляло возражений относительно неправомерности эпизодов по единому социальному налогу и налогу на доходы физических лиц.

В арбитражный суд Омской области ОАО «Омречпорт» обратилось с заявлением о признании недействительным решения и требования в части привлечения к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации за неполную уплату единого социального налога в виде штрафа в сумме 22977 руб., по статье 123 Налогового кодекса Российской  Федерации   за неполное перечисление налога на доходы физических лиц в виде штрафа в сумме 2626655 руб., а также пеней по налогу на доходы физических лиц в сумме 2469082 руб.

Следовательно, УФНС России по Омской решение налогового органа № 05-11/9681 ДСП от 04.09.2009   в указанной выше части не исследовало и не оценивало.

Таким образом, учитывая положения указанных выше норм  права, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о несоблюдении Обществом в данном случае досудебного порядка урегулирования спора, так как  решение налогового органа № 05-11/9681 ДСП от 04.09.2009 не рассматривалось УФНС России по Омской области в том объеме и по тем основаниям, которые приведены налогоплательщиком в заявлении, представленном в Арбитражный  суд Омской области, по спорному эпизоду.

Учитывая изложенное, доводы апелляционной жалобы подлежат отклонению, как не основанные на нормах действующего законодательства.

В соответствии с пунктом 2 статьи 199 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации  к заявлению о признании недействительным ненормативного правового акта прилагаются документы, указанные в статье 126 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Согласно требованиям пункта 7 статьи 126 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации к заявлению прилагаются документы, подтверждающие соблюдение истцом претензионного или иного досудебного порядка, если он предусмотрен федеральным законом или договором.

В соответствии с пунктом 2 статьи 148 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд оставляет без рассмотрения исковое заявление в том случае, если истцом не соблюден претензионный или иной досудебный порядок урегулирования спора с ответчиком, если это предусмотрено федеральным законом или договором.

Поскольку в данном случае ОАО «Омречпорт» не был соблюден досудебный порядок урегулирования спора, установленный  пунктом 5 статьи 101.2 Налогового кодекса Российской Федерации, суд первой инстанции правомерно оставил заявление в части данного эпизода без рассмотрения.

Таким образом, при вынесении решения судом первой инстанции в соответствии со статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации оценены все представленные Обществом и налоговым органом доказательства в их совокупности и взаимосвязи. Выводы, изложенные в решении суда первой инстанции, соответствуют материалам дела. Нарушений или неправильного применения норм материального и процессуального права при вынесении решения судом первой инстанции не допущено.

Учитывая