Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 10.04.2011 по делу n А81-4138/2010. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

ВОСЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

644024, г. Омск, ул. 10 лет Октября, д.42, канцелярия [phone], факс:37-26-22, www.8aas.arbitr.ru, [email protected]

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

город Омск

11 апреля 2011 года

         Дело №   А81-4138/2010

Резолютивная часть постановления объявлена  07 апреля 2011 года

Постановление изготовлено в полном объеме  11 апреля 2011 года

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего  Кудриной Е.Н.,

судей  Гладышевой Е.В., Зориной О.В.,

при ведении протокола судебного заседания: секретарем судебного заседания Карпущенко О.В.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы (регистрационный номер 08АП-1339/2011) закрытого акционерного общества «Интерспецстрой», (регистрационный номер 08АП-1189/2011) общества с ограниченной ответственностью «Бурэнерго» на решение Арбитражного суда Ямало-Ненецкого автономного округа от 20.12.2010 по делу № А81-4138/2010 (судья Максимова О.В.), принятое по иску закрытого акционерного общества «Интерспецстрой» (ИНН 7704666350, ОГРН 1077761976050) к обществу с ограниченной ответственностью «Бурэнерго» (ИНН 8904007702, ОГРН 1028900626017) о взыскании задолженности по договору № 03/08 от 31.03.2008 в размере 14 200 449 руб. 16 коп., и по встречному иску общества с ограниченной ответственностью «Бурэнерго» к закрытому акционерному обществу «Интерспецстрой», при участии третьего лица: общества с ограниченной ответственностью «А.Ф.Т. Дистрибьюшн», о взыскании 1 399 278 руб. 85 коп.,

при участии в судебном заседании представителей: 

от ООО «Интерспецстрой» - Кондаков И.В. по доверенности б/н от 11.01.2010 действительной по 31.12.2011 (личность удостоверена паспортом гражданина РФ);

от ООО «Бурэнерго» - Мельников Р.Н. по доверенности № 7 от 27.01.2011 действительной в течение 1 года (личность удостоверена паспортом гражданина РФ);

от ООО «А.Ф.Т. Дистрибьюшн» - Божко Г.А. по доверенности б/н от 11.01.2011 действительной в течение 1 года (личность удостоверена паспортом гражданина РФ),

установил:

закрытое акционерное общество «Интерспецстрой» (далее по тексту – ЗАО «Интерспецстрой», истец) обратилось в Арбитражный суд Ямало-Ненецкого автономного округа с исковым заявлением, уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее по тексту – АПК РФ), к обществу с ограниченной ответственностью «Бурэнерго» (далее по тексту – ООО «Бурэнерго», ответчик) о взыскании задолженности по оплате прочих затрат по договору подряда № 03/08 от 31.03.2008 в размере 14 200 449 руб. 16 коп.

16.09.2010 ООО «Бурэнерго» в порядке статьи 132 АПК РФ предъявило встречное исковое заявление к ЗАО «Интерспецстрой» о взыскании задолженности по оплате поставленного по договору № 14/08 от 01.02.2008 дизельного топлива в размере 1 399 278 руб. 85 коп.

Определением от 16.09.2010 по делу № А81-4138/2010 встречное исковое заявление принято к производству арбитражного суда для рассмотрения совместно с первоначальным иском.

Определением от 23.11.2010 по делу № А81-4138/2010 арбитражный суд первой инстанции привлек к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, – общество с ограниченной ответственностью «А.Ф.Т. Дистрибьюшн» (далее по тексту – ООО «А.Ф.Т. Дистрибьюшн», третье лицо).

Решением от 20.12.2010 по делу № А81-4138/2010 Арбитражный суд Ямало-Ненецкого автономного округа исковые требования ЗАО «Интерспецстрой» удовлетворил частично; встречные исковые требования ООО «Бурэнерго» удовлетворил.

Согласно указанному решению суд первой инстанции:

- взыскал с ООО «Бурэнерго» в пользу ЗАО «Интерспецстрой» 14 106 420 руб. 43 коп., в том числе задолженность по договору № 03/08 от 31.03.2008 в размере 14 016 460 руб. 45 коп. и расходы по уплате государственной пошлины в размере 89 959 руб. 98 коп., в остальной части иска отказал;

- взыскал с ЗАО «Интерспецстрой» в пользу ООО «Бурэнерго» 1 426 271 руб. 64 коп., в том числе долг в размере 1 399 278 руб. 85 коп. и расходы по уплате государственной пошлины в размере 26 992 руб. 79 коп.

Не согласившись с принятым судебным актом, ЗАО «Интерспецстрой» и ООО «Бурэнерго» обратились с апелляционными жалобами.

ЗАО «Интерспецстрой» в апелляционной жалобе просит изменить решение Арбитражного суда Ямало-Ненецкого автономного округа от 20.12.2010 по делу № А81-4138/2010 в части удовлетворения встречного иска и принять по делу новый судебный акт.

В обоснование апелляционной жалобы истец указывает, что на дату подачи встречного искового заявления обязательство по оплате поставленного дизельного топлива было в полном объеме прекращено зачетом встречных однородных требований. Полагает, что в нарушение статьи 410 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее по тексту – ГК РФ), арбитражный суд первой инстанции ошибочно посчитал указанную задолженность не погашенной в связи с несогласием ответчика на проведение зачета.

ООО «Бурэнерго» в апелляционной жалобе просит отменить решение суда первой инстанции в обжалуемой части, в удовлетворении исковых требований отказать, указывая на то, что по условиям договора строительного подряда № 03/08 от 31.03.2008 доставка строительной техники, необходимой для строительства, лежит на истце и входит в стоимость работ. Полагает, что ссылка арбитражного суда первой инстанции на решение Арбитражного суда города Москвы от 17.03.2010 по делу № А40-74710/09-24-507 и решение Арбитражный суд Ямало-Ненецкого автономного округа от 27.02.2010 по делу № А81-4055/2009, как на бесспорные доказательства, подтверждающие понесенные истцом затраты в интересах ответчика по договору строительного подряда № 03/08 от 31.03.2008, необоснованна, поскольку субъектный состав в указанных делах не идентичен.

В обоснование апелляционной жалобы ответчик также указывает, что путевые листы, заполненные с нарушением Приказа Министерства транспорта Российской Федерации от 18.09.2008 № 152 «Об утверждении обязательных реквизитов и порядка заполнения путевых листов» (далее по тексту – Приказ Минтранса РФ от 18.09.2008 № 152), не могут являться доказательствами, подтверждающими затраты истца.

ЗАО «Интерспецстрой» в отзыве на апелляционную жалобу ответчика указало на несогласие с доводами апелляционной жалобы, просило оставить решение суда первой инстанции в обжалуемой части без изменения, апелляционную жалобу ООО «Бурэнерго» – без удовлетворения.

В заседании суда апелляционной инстанции представитель ЗАО «Интерспецстрой» высказался согласно доводам своей апелляционной жалобы, просил отменить решение суда первой инстанции в обжалуемой части и принять по делу новый судебный акт. Относительно требований апелляционной жалобы ООО «Бурэнерго» высказался по доводам, изложенным в отзыве на апелляционную жалобу ответчика.

В заседании суда апелляционной инстанции представитель ООО «Бурэнерго»  поддержал требования, изложенные в своей апелляционной жалобе, также просил отменить решение суда первой инстанции в обжалуемой части и принять по делу новый судебный акт.

Представитель ООО «А.Ф.Т. Дистрибьюшн» полагает, что апелляционная жалоба ООО «Интерспецстрой» не подлежит удовлетворению, пояснил, что придерживается позиции, изложенной в апелляционной жалобе ответчика.

В ходе рассмотрения апелляционных жалоб от представителя ООО «Бурэнерго»  поступило письменное ходатайство о вызове и допросе свидетеля – Задорина А.С.

Представители лиц, участвующих в деле, в заседании суда апелляционной инстанции возражали против удовлетворения означенного ходатайства для установления обстоятельств, свидетельствующих о невыполнении истцом работ на объектах ответчика мобилизованной и демобилизованной техникой истца.

В удовлетворении ходатайства о вызове свидетеля судом апелляционной инстанции отказано по следующим основаниям.

При рассмотрении дела в арбитражном суде апелляционной инстанции лица, участвующие в деле, вправе заявлять ходатайства о вызове новых свидетелей, проведении экспертизы, приобщении к делу или об истребовании письменных и вещественных доказательств, в исследовании или истребовании которых им было отказано судом первой инстанции. Суд апелляционной инстанции не вправе отказать в удовлетворении указанных ходатайств на том основании, что они не были удовлетворены судом первой инстанции (часть 3 статьи 268 АПК РФ).

В суде первой инстанции ответчик ходатайства о вызове свидетелей не заявлял.

Как пояснил представитель ответчика, именно пояснения свидетеля могли бы указать, какая именно техника истца участвовала в выполнении работ.

Лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий (статья 9 АПК РФ).

С учетом изложенного суд апелляционной инстанции полагает недопустимым и не отвечающим принципам равноправия сторон и состязательности арбитражного процесса действия стороны по сбору новых доказательств после вынесения обжалуемого судебного акта. Допрос свидетелей является процессуальным действием по сбору новых (дополнительных) доказательств, которые не были предметом оценки суда первой инстанции только в силу того, что такое ходатайство не заявлялось ответчиком при рассмотрении дела в суде первой инстанции.

Таким образом, основания для удовлетворения ходатайства о вызове свидетеля отсутствуют (часть 3 статьи 268 АПК РФ).

Рассмотрев материалы дела, апелляционные жалобы, отзыв на апелляционную жалобу ответчика, выслушав представителей лиц, участвующих в деле, проверив законность и обоснованность обжалуемого судебного акта, суд апелляционной инстанции не находит оснований для его отмены или изменения.

Как следует из материалов дела, 31.03.2008 между ООО «Бурэнерго» (подрядчик) и ЗАО «Интерспецстрой» (субподрядчик) был заключен договор строительного подряда № 03/08, по условиям которого подрядчик поручает, а субподрядчик принимает на себя обязательство выполнить в установленный срок строительство указанных в графике выполнения работ (Приложение № 1, Приложение № 2) ВЛ-6, кВ и ВЛ-35кВ, входящих в состав «Обустройство сеноман-апатских залежей

Бованенковского НГКМ» в соответствии с проектно-сметной документацией, СНиП, техническим регламентом, действующими нормативными документами и условиями договора (пункт 2.1 договора).

Согласно пункту 3.1 договора, стороны определили ориентировочную стоимость работ, которая составила 856 955 844 руб. 14 коп., в том числе:

- строительства ВЛ-6 кВ составляет – 451 419 249 руб. 15 коп. (Приложение № 3);

- строительства ВЛ-35 кВ составляет – 405 536 594 руб. 99 коп. (Приложение № 4);

Работы по договору выполняются в два этапа.

В соответствии с пунктом 3.4 договора, ориентировочная стоимость работ включает в себя: стоимость производства субподрядчиком всех работ по настоящему договору, стоимость материалов, конструкций, оборудования, расходных материалов и комплектующих изделий, которыми субподрядчик обеспечивает строительство, и их доставка на строительную площадку, вахтовые затраты, иные транспортные расходы субподрядчика, стоимость всех временных сооружений, расходы по привлечению рабочей силы необходимой квалификации, иные расходы, непосредственно не связанные с проведением работ и учетные нормы накладных расходов, нормами на временные здания и сооружения и нормами на производство работ в зимних условиях, расходы, связанные с привлечением субподрядчиком иных субподрядных организаций.

Пунктом 4.1 договора предусмотрено, что оплата за выполненные субподрядчиком работы производится подрядчиком в течение 37 дней после передачи субподрядчиком счета-фактуры, оформленного на основании акта приемки выполненных работ и справки о стоимости выполненных работ и затрат в сумме с учетом погашения ранее выплаченного аванса, поступления подрядчику денежных средств в счет оплаты выполненных работ от Генподрядчика.

Согласно пункту 5.1 договора, начало работ – январь 2008 года, окончание работ – апрель 2010 года.

В разделе 8 договора стороны определили, что приемка работ производится в формах ежемесячной и окончательной приемки. Подрядчик не позднее 15 рабочих дней с момента получения документов, должен осуществить приемку выполненных работ или представить субподрядчику мотивированный отказ от приемки выполненных работ с указанием причины, перечня недоделок и сроков их устранения (пункты 8.2.2, 8.3.2 договора).

В соответствии с условиями договора строительного подряда № 03/08 от 31.03.20108 истец выполнил работы и сдал их ответчику.

Ответчик свои обязательства по оплате исполнил ненадлежащим образом, не оплатил задолженность по мобилизации и демобилизации строительной техники в сумме 14 200 449 руб. 16 коп.

Определением от 16.12.2009 по делу № А81-3614/2009 Арбитражный суд Ямало-Ненецкого автономного округа утвердил мировое соглашение, заключенное между ЗАО «Интерспецстрой» и ООО «Бурэнерго», согласно которому ответчик произвел оплату денежных средств в размере 7 733 224 руб. 65 коп., из них:

- 6 602 615 руб. 92 коп. по задолженности по оплате строительно-монтажных работ по договору строительного подряда № 03/08 от 31.03.20108;

- 1 080 608 руб. 73 коп. по задолженности по частичной оплате прочих затрат ЗАО «Интерспецстрой», связанных с мобилизацией строительной техники и механизмов.

Пунктом 5 мирового соглашения стороны констатировали, что подлежащие оплате по настоящему мировому соглашению ООО «Бурэнерго» прочие затраты в размере 1 080 608 руб. 73 коп. являются только частью действительно понесенных ЗАО «Интерспецстрой» прочих затрат.

Согласно условиям мирового соглашения, ответчик принял выполненные истцом работы по договору строительного подряда № 03/08 от 31.03.2008 года, по строительству ВЛ-6, кВ и ВЛ-35кВ, входящих в состав «Обустройство сеноман-апатских залежей Бованенковского НГКМ» на сумму 14 917 471 руб. 12 коп..

По мнению истца, поскольку в остальной части в рамках дела № А81-3614/2009 прочие затраты не предъявлялись, ответчик обязан оплатить их в соответствии с условиями настоящего договора.

02.09.2008 ЗАО «Интерспецстрой» направило в адрес ООО «Бурэнерго» вместе с сопроводительным письмом № 471 первичные документы, подтверждающие затраты на мобилизацию и демобилизацию строительной техники (т.1 л.д. 28).

ООО «Бурэнерго», ссылаясь на тяжелое положение по оформлению выполнения и мобилизации, в письме № 144 от 15.10.2008 сообщило о получении гарантии от заказчика строительства об оплате мобилизации в декабре 2008 года (т.1 л.д. 29).

22.06.2009