Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 17.04.2011 по делу n А70-7763/2010. Изменить решение

ВОСЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

644024, г. Омск, ул. 10 лет Октября, д.42, канцелярия [phone], факс:37-26-22, www.8aas.arbitr.ru, [email protected]

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

город Омск

18 апреля 2011 года

                                                      Дело №   А70-7763/2010

Резолютивная часть постановления объявлена  11 апреля 2011 года

Постановление изготовлено в полном объеме  18 апреля 2011 года

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Зиновьевой Т.А.,

судей Еникеевой Л.И., Рожкова Д.Г.,

при ведении протокола судебного заседания: секретарем Ненашевой Е.В.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-1053/2011) общества с ограниченной ответственностью «ТНТ-Сервис» на решение Арбитражного суда Тюменской области от 24.12.2010 по делу № А70-7763/2010 (судья Клат Е.В.), принятое по иску общества с ограниченной ответственностью «ТНТ-Сервис» (ОГРН 1107232003966, ИНН 7204150871) к Комитету по инвестициям в области строительной деятельности администрации города Тобольска (ОГРН 1087206000243, ИНН 7206037494) о взыскании 1 515 299 руб. 30 коп., третье лицо: муниципальное унитарное предприятие «Тобольскстройзаказчик» (ОГРН 1037200149205, ИНН 7206015797),  

при участии в судебном заседании: 

от общества с ограниченной ответственностью «ТНТ-Сервис» – представитель Сергеев А.В. (паспорт; доверенность от 11.01.2011, сроком действия до 31.12.2011);  до перерыва также директор Булыгин Ю.С. (паспорт; приказ № 1 от 05.02.2010 о назначении на должность),

от Комитета по инвестициям в области строительной деятельности администрации города Тобольска – до перерыва представитель Зеленина И.Н. (паспорт; доверенность № 01-10/8-11 от 14.03.2010, действительна до 31.12.2011); 

от муниципального унитарного предприятия «Тобольскстройзаказчик» – до перерыва представители Зеленина И.Н. (паспорт; доверенность № 3 от 12.03.2010, действительна до 31.12.2011) и Урубков В.А. (паспорт; доверенность № 12 от 01.04.2011, действительна до 30.04.2011); 

установил:

Общество с ограниченной ответственностью «ТНТ-Сервис» (далее - ООО «ТНТ-Сервис», истец) обратилось в Арбитражный суд Тюменской области с иском к Комитету по инвестициям в области строительной деятельности администрации города Тобольска (далее – Комитет по инвестициям, ответчик) о взыскании 1 515 299 руб. 30 коп. задолженности по договору уступки права требования № 1 от 24.05.2010.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено муниципальное унитарное предприятие «Тобольскстройзаказчик» (далее – МУП «Тобольскстройзаказчик»).

Решением Арбитражного суда Тюменской области от 24.12.2010 по делу № А70-7763/2010 в удовлетворении иска отказано, с истца в доход федерального бюджета взыскано 28 153 руб. государственной пошлины.

Не соглашаясь с решением суда, ООО «ТНТ-Сервис» в апелляционной жалобе просит его отменить, принять по делу новый судебный акт об удовлетворении иска.

Податель жалобы считает необоснованным вывод суда о том, что недостатки выполненных работ являются основанием для отказа ответчика от приемки результата работ и оплаты их. Факт выполнения подрядчиком работ подтвержден экспертным заключением, которым также выявлены недостатки, однако они имеют устранимый характер, причем стоимость работ по их устранению определена в размере 78 313 руб. 26 коп. Такие недостатки не могут быть основанием для отказа заказчика от приемки работ в порядке пункта 6 статьи 753, пункта 3 статьи 723 Гражданского кодекса Российской Федерации. Заказчик мог заявить о безвозмездном устранении недостатков или соразмерном уменьшении установленной цены работ, или о возмещении расходов на устранение недостатков, однако этого сделано не было.

Не согласен истец и с выводом об отсутствии для заказчика потребительской ценности работ. Результат работ эксплуатируется владельцем здания на протяжении 1,5 лет, что не отрицается лицами, участвующими в деле, подтверждается экспертным заключением.

Комитет по инвестициям и МУП «Тобольскстройзаказчик» в письменном отзыве на апелляционную жалобу просили решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

В заседание суда апелляционной инстанции 21.03.2011 представитель истца поддержал доводы апелляционной жалобы, просил отменить решение суда первой инстанции и принять по делу новый судебный акт; представитель ответчика и третьего лица поддержал позицию, изложенную в отзыве на апелляционную жалобу, просил оставить решение без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Представителем ООО «ТНТ-Сервис» заявлено ходатайство о приобщении к материалам дела фотографий объекта, на котором выполнялись работы; представителем Комитета по инвестициям заявлено ходатайство о приобщении к материалам дела фотографий некачественно выполненных работ.

Учитывая необходимость оценки представленных документов в совокупности с другими, имеющимися доказательствами, а также, исходя из того, что неприобщение указанных документов может привести к принятию необоснованного судебного акта (пункт 26 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации № 36 от 28.05.2009), суд апелляционной инстанции, в целях полного и всестороннего исследования обстоятельств настоящего спора, руководствуясь частью 1, 2 статьи 268 АПК РФ удовлетворил заявленные ходатайства и приобщил фотографии к материалам дела.

Для заключения мирового соглашения судебное заседание было отложено на 04.04.2011.

Мирным путем спор урегулирован не был. Представитель ООО «ТНТ-Сервис» поддержал доводы апелляционной жалобы. Представитель ответчика и третьего лица поддержал позицию, изложенную в отзыве на апелляционную жалобу.

Ответчик в заседании суда апелляционной инстанции пояснил, что выполненные работы имеют потребительскую ценность для ответчика в районе 700 000 руб. Однако к единому мнению с истцом относительно стоимости выполненных работ стороны не пришли.

В порядке, предусмотренном статьей 163 АПК РФ, в судебном заседании, открытом  04.04.2011, был объявлен перерыв до 11.04.2011. Информация о перерыве размещена на официальном сайте суда в сети Интернет. 

После перерыва судебное заседание продолжено с участием представителя ООО «ТНТ-Сервис». Представители ответчика и третьего лица в судебное заседание после перерыва не явились. 

От Комитета по инвестициям и МУП «Тобольскстройзаказчик» поступили дополнения к отзыву на апелляционную жалобу с локальными сметными расчетами на устранение дефектов и недоработок кровли здания на 1 395 368 руб. 88 коп. на 862 887 руб. 98 коп, а также на 816 646, 42 руб. Присутствуя на судебном заседании, пояснили, что сумма определенная экспертной организацией для устранения дефектов кровли здания не соответствует действительности и является заниженной. По мнению ответчика, стоимость работ по устранению недостатков должна составить 1 395 369 руб. 88 коп. (862 888 руб. – стоимость без учета начисления сметной прибыли). В связи с некачественным выполнением работ полагает, что потребительская ценность таких работ отсутствует (некоторые работы, предусмотренные контрактом, вообще не выполнены: отсутствует утепление, не проложены деревянные мостики для осмотра и текущего ремонта кровли, отсутствуют металлические ограждения).

Представитель ООО «ТНТ-Сервис» в заседании суда апелляционной инстанции пояснил, что необходимость замены строительных материалов ответчиком не доказана. По мнению подателя жалобы, в локальном сметном расчете, приложенном к дополнениям к отзыву на апелляционную жалобу, ответчик умышленно занижает стоимость материалов.

Истец заявил ходатайство о приобщении к материалам дела дополнительных документов: договор № 182 от 05.042011 на обследование кровли здания, отчет обследования кровли ЗАО «УралОборонСтрой» от 08.04.2011, запрос ООО «ТНТ-Сервис» от 05.04.2011 на устранение замечаний, ответ ЗАО «УралОборонСтрой» от 11.04.2001 по устранению замечаний.

Рассмотрев указанное ходатайство, суд апелляционной инстанции не находит оснований для его удовлетворения.

Суд апелляционной инстанции на основании статьи 268 АПК РФ повторно рассматривает дело по имеющимся в материалах дела и дополнительно представленным доказательствам, поэтому при решении вопроса о возможности принятия новых доказательств, в том числе приложенных к апелляционной жалобе или отзыву на апелляционную жалобу, суд исходит из того, была ли у лица, представившего доказательства, возможность их представления в суд первой инстанции или заявитель не представил их по не зависящим от него уважительным причинам.

По смыслу статьи 268 АПК РФ невозможность представления документов при рассмотрении дела в суде апелляционной инстанции может быть обусловлена наличием объективных обстоятельств, препятствующих заинтересованному лицу совершить процессуальные действия в установленный законом срок. Поэтому такие обстоятельства не должны быть связаны с поведением самого заявителя.

Поэтому признание доказательства относимым и допустимым само по себе не является основанием для его принятия судом апелляционной инстанции (пункт 26 Постановления Пленума ВАС РФ от 28.05.2009 № 36 «О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в суде апелляционной инстанции»).  

Из материалов дела следует, что с ходатайством о приобщении вышеперечисленных документов к суду первой инстанции податель жалобы не обращался, поскольку указанные документы составлены уже после принятия судом первой инстанции решении по делу. Фактически истец совершил действия по сбору дополнительных доказательств, которые не были предметом изучения суда первой инстанции, поэтому их приобщение не соответствует требованиям части 2 статьи 268 АПК РФ.

Тем более, сведений о том, что ответчик и третье лицо обладают информацией о представленных доказательствах и (или) получили от истца их копии, податель жалобы суду апелляционной инстанции не представил. Поэтому приобщение дополнительных документов, которые не были предметом исследования суда первой инстанции в отсутствие представителей ответчика и третьего лица в заседании суда апелляционной инстанции противоречит принципам состязательности и равноправия сторон.

Кроме того, фактически результаты обследования, которые истец просил приобщить к материалам дела, полностью повторяют выводы, сделанные экспертами при проведении судебной строительной экспертизы.

Рассмотрев материалы дела, суд апелляционной инстанции установил следующие обстоятельства.

Между Комитетом по инвестициям (муниципальный заказчик), муниципальным унитарным предприятием «Тобольскстройзаказчик» (заказчик) и обществом с ограниченной ответственностью Строительная компания «Мега» (подрядчик) заключен муниципальный контракт на выполнение подрядных работ по капитальному ремонту объекта № 83-КИС от 16.12.2008 (далее - контракт), по условиям которого подрядчик обязался выполнить по заданию муниципального заказчика и заказчика в установленные сроки комплекс работ по капитальному ремонту, а именно: составление дефектной ведомости на ремонтные работы, составление сметы на выполняемые работы, приобретение необходимых материалов, выполнение ремонтных работ и сдача их в эксплуатацию на объекте: Капитальный ремонт кровли здания ООО ТРК «Тобольское время», а муниципальный заказчик обязался принять и оплатить работы.

Стоимость работ по контракту составила 1 696 299 руб. 99 коп. с НДС, цена фиксирована и пересмотру не подлежит (пункт 2.1 контракта).

Сроки выполнения работ: начало – с момента заключения контракта; окончание – 25.12.2008.

Поскольку ООО СК «Мега» работы в установленный контрактом срок не выполнило, МУП «Тобольскстройзаказчик» направило в адрес общества письмо от 05.05.2009 № 1217 с предложением подписать соглашение о расторжении муниципального контракта от 16.12.2008 № 83-КИС и уплате неустойки.

В связи с тем, что предложение о расторжении контракта было оставлено без ответа, Комитет по инвестициям обратился с требованием о расторжении муниципального контракта № 83-КИС и о взыскании 364 704 руб. 50 коп. неустойки в арбитражный суд.

Решением Арбитражного суда Тюменской области от 05.07.2010 по делу № А70-13456/2009 исковые требования удовлетворены частично. Суд расторг муниципальный контракт на выполнение подрядных работ по капитальному ремонту объекта № 83-КИС от 16.12.2008, взыскал с ООО СК «Мега» в пользу Комитета по инвестициям 200 000 руб. договорной неустойки.

Постановлением Восьмого арбитражного апелляционного суда от 10.11.2010 решение Арбитражного суда Тюменской области от 05.07.2010 по делу № А70-13456/2009 изменено, суд расторг муниципальный контракт на выполнение подрядных работ по капитальному ремонту объекта от 16.12.2008 № 83-КИС, взыскал с ООО СК «Мега» в пользу Комитета 84 815 руб. неустойки, в удовлетворении остальной части иска отказал.

24 мая 2010 года между ООО СК «Мега» (цедент) и ООО «ТНТ-Сервис» (цессионарий) подписан договор уступки права требования № 1 (т.1, л.д.86-88), в соответствии с которым цедент уступил, а цессионарий принял в полном объеме право требования по муниципальному контракту № 83-КИС от 16.12.2008 на выполнение подрядных работ по капитальному ремонту кровли здания ООО ТРК «Тобольское время» (г. Тобольск, ул. Самаровская,17), заключенному между цедентом и Комитетом по инвестициям в области строительной деятельности Администрации города Тобольска.

ООО СК «Мега» уведомило Комитет по инвестициям об уступке права требования задолженности по муниципальному контракту № 83-КИС от 16.12.2008 в размере 1 515 299 руб. 30 коп. письмом от 24.06.2010 (т.1, л.д.89-90).

ООО «ТНТ-Сервис» в связи с отказом заказчика от оплаты стоимости выполненных работ в размере 1 515 299 руб. 30 коп., обратилось в арбитражный суд с иском о взыскании с заказчика стоимости выполненных работ.

Оценив представленные в материалы дела доказательства, суд апелляционной инстанции считает обжалуемое решение подлежащим изменению, апелляционную жалобу – частичному удовлетворению.

В соответствии с пунктом 1 статьи 382 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ) право (требование), принадлежащее кредитору на основании обязательства, может быть передано им другому лицу по сделке (уступка требования) или перейти к другому лицу на основании закона.

Если иное не предусмотрено законом или договором, право первоначального кредитора переходит к новому кредитору