Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 18.04.2011 по делу n А70-11218/2010. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

ВОСЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

644024, г. Омск, ул. 10 лет Октября, д.42, канцелярия [phone], факс:37-26-22, www.8aas.arbitr.ru, [email protected]

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

город Омск

19 апреля 2011 года

     Дело №   А70-11218/2010

Резолютивная часть постановления объявлена  14 апреля 2011 года

Постановление изготовлено в полном объеме  19 апреля 2011 года

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего  Кудриной Е.Н.,

судей  Зориной О.В., Рябухиной Н.А.,

при ведении протокола судебного заседания:  секретарем судебного заседания Карпущенко О.В.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-1694/2011) общества с ограниченной ответственностью «Альфа-Проект-М» на решение Арбитражного суда Тюменской области от 19 января 2011 года по делу № А70-11218/2010 (судья Курындина А.Н.), принятое по иску Департамента по строительству Администрации города Тюмени (ИНН 7202074495, ОГРН 1037200568624) к обществу с ограниченной ответственностью «Альфа-Проект-М» (ИНН 7204091496, ОГРН 1057200729080), при участии третьего лица: Счетной палаты города Тюмени, о взыскании 2 733 611 рублей,

при участии в судебном заседании представителей: 

от ООО «Альфа-Проект-М» - Кобелева А.И. по доверенности б/н от 17.08.2010 действительной до 17.08.2011 (личность удостоверена паспортом гражданина РФ);

от Департамента по строительству Администрации города Тюмени – Медведева Ю.В. по доверенности б/н от 11.01.2011 действительной по 31.12.2011 (личность удостоверена удостоверением);

от Счетной палаты города Тюмени – представитель не явился, лицо о времени и месте судебного заседания извещено надлежащим образом,

установил:

Департамент по строительству Администрации города Тюмени (далее по тексту –  департамент, истец) обратился в Арбитражный суд Тюменской области с исковым заявлением к обществу с ограниченной ответственностью «Альфа-Проект-М» (далее по тексту – ООО «Альфа-Проект-М», ответчик) о взыскании 2 407 600 рублей неосновательного обогащения, 115 984 рублей процентов за пользование чужими денежным и средствами, 210 027 рублей неустойки по муниципальному контракту от 09.06.2008 № 17000.08.083.

Исковые требования обоснованы тем, что при исполнении муниципального контракта от 09.06.2008 № 17000.08.083 выявлено завышение стоимости выполненных ответчиком работ, что привело к неосновательному обогащению последнего за счет истца.

Определением от 11.11.2010 по делу № А70-11218/2010 арбитражный суд первой инстанции привлек к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, – Счетную палату города Тюмени.

Решением от 19.01.2011 по делу № А70-11218/2010 Арбитражный суд Тюменской области исковые требования Департамента по строительству Администрации города Тюмени удовлетворил частично.

Согласно указанному решению арбитражный суд первой инстанции взыскал с ООО «Альфа-Проект-М» в пользу Департамента по строительству Администрации города Тюмени 1 728 700 рублей неосновательного обогащения, 79 268 руб. 10 коп. процентов за пользование чужими денежным и средствами, 210 027 рублей неустойки, всего 2 017 995 руб. 10 коп.; взыскал с ООО «Альфа-Проект-М» в доход федерального бюджета 33 089 руб. 97 коп. государственной пошлины.

Решение мотивировано тем, что ответчик удерживает денежные средства в размере 1 728 700 рублей без законных оснований, поскольку фактически работы были выполнены на меньшую сумму, чем указано в актах приемки выполненных работ. В части взыскания с ответчика 678 900 рублей суд первой инстанции пришел к выводу, что истцом не доказано неосновательное обогащение в указанном размере на стороне подрядчика, в части взыскания с ответчика 3 500 рублей – подписание актов приемки-передачи выполненных работ истцом  свидетельствует о принятии работ надлежащего качества  и в полном объеме.

Не согласившись с принятым судебным актом, ООО «Альфа-Проект-М» обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение Арбитражного суда Тюменской области от 19 января 2011 года по делу № А70-11218/2010 в обжалуемой части и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении исковых требований.

По мнению ответчика, арбитражным судом первой инстанции не правильно применены нормы материального права, сделаны выводы, не соответствующие фактическим обстоятельствам дела.

В обоснование апелляционной жалобы ООО «Альфа-Проект-М» ссылается на выполнение подрядчиком строительных работ и на их принятие заказчиком, что свидетельствует об исполнении сторонами муниципального контракта № 17000.08.083 от 09.06.2008 на выполнение работ.

Ответчик указывает, что стоимость работ, указанная в сводном сметном расчете, рассчитанная с применением индекса удорожания строительно-монтажных работ (4, 83), не превышает стоимость работ, согласованную сторонами в пункте 2.2 муниципального контракта.

Кроме того, ООО «Альфа-Проект-М» указывает на:

- правомерность приведения индекса удорожания строительной продукции в соответствие с условиями муниципального контракта № 17000.08.083 от 09.06.2008;

- несоблюдение истцом досудебного порядка урегулирования спора, ссылаясь при этом на неполучение претензии № 874 от 18.03.2010;

- неверный расчет договорной неустойки, поскольку она не может начисляться на сумму НДС;

- необходимость обращения заказчика к страховщику в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения исполнителем своих обязательств по муниципальному контракту.

Департамент по строительству Администрации города Тюмени в письменных возражениях на апелляционную жалобу ответчика указал на несогласие с доводами апелляционной жалобы, просил оставить решение в обжалуемой части без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Счетная палата города Тюмени в письменном отзыве на апелляционную жалобу указала на несогласие с доводами, изложенными в апелляционной жалобе, просила оставить решение Арбитражного суда Тюменской области от 19.01.2011 по делу № А70-11218/2010 в обжалуемой части без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Третье лицо указало, что решение суда первой инстанции не может повлиять на права и обязанности страховой компании, поскольку указанное лицо не является стороной муниципального контракта № 17000.08.083 от 09.06.2008.

Не соглашаясь с доводами апелляционной жалобы, Счетная палата города Тюмени указала на:

- выполнение работ по муниципальному контракту № 17000.08.083 от 09.06.2008 не в полном объеме;

- завышение стоимости выполнения работ путем завышения индекса удорожания, неправильного учета объемов работ, примененных накладных расходов, сметной прибыли и расценок;

- нарушение сроков выполнения работ.

ООО «Альфа-Проект-М» в письменных возражениях на отзыв третьего лица указало, что утверждение Счетной палаты города Тюмени относительно влияния обжалуемого решения на права и обязанности страховой компании, не опровергает того, что в муниципальном контракте № 17000.08.083 от 09.06.2008 пунктом 2.6 предусмотрено обеспечение исполнения означенного контракта.

Кроме того, ответчик указал на несогласие с доводами третьего лица относительно завышения стоимости выполненных работ, невыполнения объема работ. Считает, что поскольку цена работ по контракту не превышена, неосновательное обогащение – отсутствует.

До начала рассмотрения апелляционной жалобы по существу от Счетной палаты города Тюмени поступило письменное ходатайство о проведении судебного разбирательства в отсутствие представителя третьего лица.

Счетная палата города Тюмени надлежащим образом извещенная о месте и времени судебного разбирательства, в судебное заседание не явилась.

Суд апелляционной инстанции, заслушав мнение представителей явившихся в судебное заседание лиц, участвующих в деле, пришел к выводу о возможности рассмотрения апелляционной жалобы на основании статей 156, 163, 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее по тексту – АПК РФ) без участия третьего лица.

Представитель ООО «Альфа-Проект-М» в заседании суда апелляционной инстанции поддержала доводы, изложенные в апелляционной жалобе, в возражениях на отзыв Счетной палаты города Тюмени.

Представитель Департамента по строительству Администрации города Тюмени указала на несогласие с доводами апелляционной жалобы, по основаниям, изложенным в письменных возражениях на апелляционную жалобу, просила оставить решение в обжалуемой части без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения, считая решение суда первой инстанции законным и обоснованным.

Представитель истца пояснила, что страхование гражданской ответственности подрядчика, предусмотренное пунктом 2.6 муниципального контракта № 17000.08.083 от 09.06.2008, является обеспечительной мерой исполнения его обязательств. Считает, что поскольку срок действия основного обязательства окончен, указанная мера не может существовать в отрыве от основного обязательства.

Представитель Департамента по строительству Администрации города Тюмени полагает, что превышение стоимости по каждому виду работ в результате применения индекса выше, согласованного сторонами, и ведет к нарушению твердой цены контракта за счет уменьшения объема работ, что составляет неосновательное обогащение ответчика.

При рассмотрении жалобы суд апелляционной инстанции руководствуется пунктом 25 Постановления Пленума ВАС РФ от 28.05.2009 № 36 «О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции», согласно которому,  если заявителем подана жалоба на часть судебного акта, суд апелляционной инстанции начинает проверку судебного акта в оспариваемой части и по собственной инициативе не вправе выходить за пределы апелляционной жалобы, за исключением проверки соблюдения судом норм процессуального права, приведённых в части 4 статьи 270 АПК РФ.

Возражений от лиц, участвующих в деле, против проверки  решения суда  в части, не поступило. 

Поэтому в порядке, предусмотренном частью 5 статьи 268 АПК РФ, с учетом вышеуказанных разъяснений обжалуемое решение проверено лишь в части удовлетворении иска в пределах доводов апелляционной жалобы. 

Как следует из материалов дела, 09.06.2008 между Муниципальным учреждением «Служба заказчика по капитальному строительству и реконструкции» (заказчик) и ООО «Альфа-Проект-М» (подрядчик) подписан муниципальный контракт № 17000.08.083, в соответствии с пунктами 1.2 и 1.3 которого подрядчик обязуется в установленный настоящим контрактом срок по заданию заказчика и в соответствии с условиям и контракта и приложений к нем у выполнить работы в соответствии с утвержденной проектно-сметной документацией по капитальному ремонту фасадов здания по адресу: г. Тюмень, ул. Червишевский тракт, 15 (лот № 5), а заказчик обязуется принять и оплатить выполненные работы (т. 1 л.д. 12-17).

Распоряжением Администрации города Тюмени от 01.12.2009 № 345-рк был изменен тип Муниципального учреждения «Служба заказчика по капитальному строительству и реконструкции» и создано Муниципальное автономное учреждение «Управление капитального строительства» (далее по тексту – МАУ «УКС»).

Согласно распоряжению Администрации города Тюмени от 31.07.2009 № 724?рк Муниципальное автономное учреждение закреплено в ведомство Департамента по строительству.

На основании пунктов 2.2, 2.4 и 2.5 контракта с учетом изменений, установленных в дополнительном соглашении от 22.09.2008 № 17000.08.083/2, окончательная цена контракта в соответствии со снижением, предложенным подрядчиком, составляет 24 668 419 руб. 10 коп. Размер выделенных бюджетных ассигнований в 2008 году составляет 20 168 419 руб. 10 коп. Авансовый платеж в размере 30% от окончательной цены контракта в пределах выделенных бюджетных ассигнований оплачивается заказчиком в течение 15 дней с момента заключения контракта. Оплата выполненных работ производится заказчиком в течение 20 дней после под писания сторонами акта выполненных работ в пределах выделенных бюджетных ассигнований.

Пунктом 2.8 контракта установлено, что приемка выполненных работ по контракту производится в соответствии с проектно-сметной документацией с применением индекса удорожания, действующего на момент выполнения работ, в пределах предельно допустимого индекса удорожания, указанного в сводном сметном расчете и утвержденного Главным управлением строительства Тюменской области, при условии соблюдения сроков выполнения работ по контракту.

В соответствии с пунктом 3.1 контракта, в редакции дополнительного соглашения от 22.09.2008 № 17000.08.083/2, сторонами определены календарные сроки выполнения работ: начало работ – с момента заключения контракта; окончание работ – в течение 150 дней с момента заключения настоящего контракта, согласно выделенным бюджетным ассигнованиям 2008 года.

Заказчик во исполнение настоящего контракта перечислил денежные средства ответчику в размере 20 168 419 руб. 10 коп., о чем свидетельствуют представленные в материалы дела заявки на оплату расходов, выписки с лицевого счета (т. 1 л.д. 76-85).

Подрядчик выполнил работы в полном объеме согласно подписанным заказчиком актам выполненных работ и справкам о стоимости выполненных работ и затрат (т. 1 л.д. 27-60) на сумму 20 168 419 руб. 10 коп.

В соответствии с распоряжением Счетной палаты города Тюмени № 01-804/07 от 11.11.2009, контрольной группой в составе аудитора и инспекторов была проведена проверка использования средств бюджета города Тюмени, направленных в 2008 году на ремонт фасадов домой по ул. Червишевский тракт, 15.

В результате проверки актов приемки выполненных работ по муниципальному контракту от 09.06.2008 № 17000.08.083 было выявлено завышение стоимости выполненных работ на сумму 5 889 227 руб. 89 коп., о чем составлен акт от 25.12.2009 (т.1 л.д. 62-77).

14.01.2010 МАУ «УКС» направило в адрес Счетной палаты города Тюмени письмо № 47 с указанием разногласий по акту проверки (т.1 л.д. 105110), часть которых была принята третьим лицом, что отражено в представлении от 15.02.2010 № 01-124/07 и письме от 01.02.2010 № 01-082/07 (т. 1 л.д. 111-120, 127-129).

По итогам рассмотрения разногласий установлена  сумма завышения в размере 2 407 600 руб., в том числе:

- 1 728 700 рублей из-за неправильного применения индекса удорожания;

- 678 900 рублей в результате завышения объемов работ, неправильного расчета сметной прибыли и применения неверных расценок.

Кроме того, проверкой