Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 18.04.2011 по делу n А81-4078/2010. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

законодатель, который, обладая в рамках Конституции Российской Федерации свободой усмотрения в сфере налогового регулирования, с 01.01.2006 вводит в действие новую редакцию оспариваемой нормы, признающую продажу товаров по договорам розничной купли-продажи в качестве розничной торговли независимо от формы расчетов (Федеральный закон от 21.07.2005 № 101-ФЗ).

В статье 492 Гражданского кодекса Российской Федерации определено, что по договору розничной купли-продажи продавец, осуществляющий предпринимательскую деятельность по продаже товаров в розницу, обязуется передать покупателю товар, предназначенный для личного, семейного, домашнего или иного использования, не связанного с предпринимательской деятельностью.

В статье 506 Гражданского кодекса Российской Федерации   дано определение договора поставки, согласно которому поставщик-продавец, осуществляющий предпринимательскую деятельность, обязуется передать в обусловленный срок производимые или закупаемые им товары покупателю для использования в предпринимательской деятельности или в иных целях, не связанных с личным, семейным, домашним и иным подобным использованием.

Согласно пункту 5 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.10.97 № 18 под целями, не связанными с личным использованием, следует понимать, в том числе, приобретение покупателем товаров для обеспечения его деятельности в качестве организации или гражданина-предпринимателя (оргтехники, офисной мебели, транспортных средств, материалов для ремонтных работ и т.п.). Однако в случае, если данные товары приобретаются указанным покупателем у продавца, осуществляющего предпринимательскую деятельность по продаже товаров в розницу, отношения сторон регулируются нормами о розничной купле-продаже.

Согласно Письму Министерства финансов Российской Федерации от 28.12.2005 № 03-11-02/86 к розничной торговле в целях главы 26.3 Налогового кодекса Российской Федерации  относится предпринимательская деятельность, связанная с торговлей товарами как за наличный, так и за безналичный расчет по договорам розничной купли-продажи независимо от того, какой категории покупателей (физическим или юридическим лицам) реализуются эти товары.

При этом определяющим признаком договора розничной купли-продажи в целях применения ЕНВД является то, для каких целей налогоплательщик реализует товары организациям и физическим лицам: для личного, семейного, домашнего или иного использования, не связанного с предпринимательской деятельностью, или для использования этих товаров в целях ведения предпринимательской деятельности.

Таким образом,  при розничной торговле покупатель приобретает товар для личного, семейного, домашнего или иного использования, не связанного с предпринимательской деятельностью.

Как установлено судом первой инстанции и подтверждается материалами дела, предприниматель  Ходенков  А.В. в спорном периоде  заключал  договоры поставок с ООО «Елена» № 01/02 от 01.02.2008 на сумму 250 000 руб.; № 19/06 от 30.06.2008 на сумму 600 000 руб.; № 12/01 от 24.01.2008 на сумму 15 000 руб.; № 13/07 от 18.07.2008 на сумму 22 000 руб. и с ООО «Надымгеоконсалтинг» № 06/06 от 24.06.2007 на сумму 47 037 руб.; № 07/06 от 24.06.2007 на сумму 341 361 руб.; № 03/04 от 11.04.2007 на сумму 33 336 руб., согласно которым предприниматель Ходенков А.В.  реализовывал товар (мебель).

Как верно указал суд первой инстанции,  из содержания договоров поставки  от 24.06.2007 № 06/06, № 07/06, заключенных  налогоплательщиком с ООО «Надымгеоконсалтинг» следует, что предприниматель   Ходенков А.В. обязуется разместить заказ на изготовление, доставить и передать в собственность ООО «Надымгеоконсалтинг» (заказчик) мебель для лаборатории, изготовленную в соответствии с параметрами заказа, а заказчик обязуется принять мебель и уплатить ее стоимость.

Во исполнение договора от 24.01.2008 № 12/01, заключенного  налогоплательщиком с ООО «Елена» (покупатель), предприниматель  Ходенков А.В. обязался  изготовить, поставить и выполнить работу по монтажу столешницы, выполненной по индивидуальному проекту, ООО «Елена» принять и оплатить столешницу, выполненную по индивидуальному проекту.

Во исполнение договора от 01.02.2008 № 01/02, заключенного  налогоплательщиком с ООО «Елена», предприниматель   Ходенков А.В. обязался  изготовить, поставить и выполнить работу по монтажу стойки для администратора из кожи, выполненной по индивидуальному проекту, а покупатель принять и оплатить стойки для администратора из кожи, выполненную по индивидуальному проекту.

Во исполнение договора от 30.06.2008 № 19/06, заключенного  налогоплательщиком с ООО «Елена»  предприниматель  Ходенков А.В. обязался  выполнить работы по монтажу мебели для парикмахерской, а покупатель принять и оплатить работы по монтажу мебели для парикмахерской.

Во исполнение договора от 18.07.2008 № 13/07, заключенного налогоплательщиком  с ООО «Елена», предприниматель  Ходенков А.В. обязался  изготовить, поставить и выполнить работы по монтажу шкафа-купе, выполненного по индивидуальному проекту, а покупатель принять и оплатить шкаф-купе, выполненный по индивидуальному проекту.

Апелляционный  суд поддерживает вывод  суда первой инстанции о том, что договоры от 24.06.2007 №№ 06/06, 07/06, заключенные налогоплательщиком с ООО «Надымгеоконсалтинг», от 24.01.2008 № 12/01, от 01.02.2008 № 01/02, от 18.07.2008 № 13/07, заключенные с ООО «Елена»  являются договорами  поставки. Более того, как верно указал суд первой инстанции, договоры  от 24.01.2008 № 12/01, от 01.02.2008 № 01/02, от 30.06.2008 № 19/06, от 18.07.2008 № 13/07, заключенные налогоплательщиком с ООО «Елена»,  содержат признаки  договора возмездного оказания услуг, выполнение работ (изготовление, монтаж мебели).

Кроме того,  контрагенты предпринимателя   Ходенкова А.В. в ходе проведения выездной налоговой проверки указали, что товары, приобретенный у предпринимателя Ходенкова А.В. по указанным  выше договорам поставки, использовались ими для организации своей деятельности, что не относится к личному потреблению, что подтверждается письмом ООО «Надымгеоконсалтинг» от 26.04.2010 № 051 (т. 2, л.д. 143)  и письмом ООО «Елена» б/н, б/д, (т.5, л.д. 97)  из которых следует, что товары (мебель), приобретенные у предпринимателя  Ходенкова А.В., использовались ими в предпринимательской деятельности.

В то же время, как верно указал суд первой инстанции,  материалами дела, подтверждается, что  налогоплательщиком при реализации товара (мебели) в соответствии с условиями спорных договоров не использовались торговые площади объектов организации торговли, так как согласно условиям спорных договоров предприниматель Ходенков А.В. обязан был передать в обусловленный срок товары покупателям - юридическим лицам, при этом передача товара осуществлялась либо путем доставки товара до покупателя, либо передача товара покупателю происходила непосредственно на складе, а также налогоплательщиком не представлены соответствующие кассовые, товарные чеки, подтверждающие факт продажи товара в соответствии с условиями договоров розничной купли-продажи.

Данные договоры не являются публичными, о чем того, требует пункт 2 статьи 492 Гражданского кодекса Российской Федерации, так как заключены предпринимателем с определенными лицами, и оформление сделок (заключение спорных договор, выставление счетов-фактур, товарных накладных) не характерно для сделок розничной купли-продажи.

Таким образом,  суд первой инстанции сделал обоснованный вывод о том, что реализация товаров (мебели), выполнение работ (изготовление, монтаж мебели), произведенная  налогоплательщиком   на основании договоров от 11.04.2007 № 03/04, от 24.06.2007 №№ 06/06, 07/06, заключенных  с ООО «Надымгеоконсалтинг» от 24.01.2008 № 12/01, от 01.02.2008 № 01/02, от 30.06.2008 № 19/06, от 18.07.2008 № 13/07, с ООО «Елена» облагается в соответствии с общей системой налогообложения.

Кроме того, суд первой инстанции обоснованно отклонил довод заявителя о том, что   между нормами, изложенными в абзаце 12 статьи 346.27 Налогового кодекса Российской Федерации  и в статьях 492, 506 Гражданского кодекса Российской Федерации возникает конкуренция,  поскольку конкуренция норм права возникает лишь только когда не противоречащие друг другу две, три и более норм регулируют один и тот же круг родственных общественных отношений, только с разной степенью конкретизации, детализации, объема и т. д., при этом, конкуренция имеет место только по поводу конкретного правоотношения и возникает лишь в одной отрасли права.

Таким образом, учитывая изложенное выше,  суд первой инстанции сделал правильный вывод о том, что  в данном случае предприниматель  Ходенков А.В. осуществлял реализацию товаров (мебели) не по договорам  розничной купли –продажи  для личного либо семейного использования, а по договорам поставки, при этом, реализованный товар приобретался контрагентами для использования в предпринимательской деятельности,  следовательно, полученная налогоплательщиком выручка не может облагаться ЕНВД, и подлежит налогообложению в общем порядке.

Таким образом, доначисление  предпринимателю Ходенкову А.В. по общей системе налогообложения  ЕСН, НДФЛ,  НДС и пеней является правомерным.

Судом первой инстанции обоснованно признан несостоятельным довод налогоплательщика о том, что мебель (встроенный шкаф и кухонный гарнитур), приобретенная по договорам № 03/04 от 11.04.2007 и № 07/06 от 24.07.2007 использовалась в личных целях, так как была установлена по адресу г. Надым, ул. Зверева, д. 27, кв. 2.

Так, в пункте 1.1. договора № 07/06 от 24.07.2007, указано, что поставщик размещает заказ на изготовление, доставляет и передает в собственность мебель для лаборатории, при этом, в счете № 4 от 26.06.2007  в строке наименование товара указано «мебель лабораторная».

В пункте 5 постановления Пленума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 22.10.1997 № 18 «О некоторых вопросах, связанных с применением положений Гражданского кодекса Российской Федерации о договоре поставки» разъяснено, что, квалифицируя правоотношения участников спора, необходимо исходить из признаков договора поставки, предусмотренных статьей 506 Гражданского кодекса Российской Федерации, независимо от наименования договора, названия его сторон либо обозначения способа передачи товара в тексте документа.

При этом под целями, не связанными с личным использованием, следует понимать, в том числе приобретение покупателем товаров для обеспечения его деятельности в качестве предпринимателя (оргтехники, офисной мебели, транспортных средств, материалов для ремонтных работ и тому подобное).

Налогоплательщик в обоснование указанного довода ссылается на имеющиеся  в материалах дела эскизы  и спецификации (т.1, л.д. 49-51).

Однако, из содержания данных документов не следует, что они являются приложениями к перечисленным выше договорам и оформлены в связи с заключением указанных договоров.

Также не следует  из материалов дела, что изготовленная и поставленная по указанным выше договорам  мебель  была установлена в квартире, расположенной по адресу: г. Надым, ул. Зверева, д. 27, кв. 2 и принадлежащей на праве собственности Кизима В.П. Более того, в материалах дела имеется копия письма  ООО «Надымгеконсалтинг» № 051 от 26.04.2010, где указано, что изготовленная предпринимателем Ходенковым А.В. лабораторная мебель, использовалась  и используется  в лаборатории механики  грунтов  для выполнения  исследований физических  и механических свойств проб грунтов полученных в результате бурения скважин в   ходе инженерно-геологических работ (т. 2, л.д. 143).

Довод налогоплательщика о неправомерной ссылке налогового органа на часть 9 статьи 274 Налогового кодекса Российской Федерации, так как налогоплательщик не занимается игорным бизнесом, также обоснованно не принят  судом первой инстанции.

Так, согласно пункту 9 статьи 274 Налогового кодекса Российской Федерации  при исчислении налоговой базы не учитываются в составе доходов и расходов налогоплательщиков доходы и расходы, относящиеся к игорному бизнесу, подлежащему налогообложению в соответствии с главой 29 Налогового кодекса Российской Федерации Российской Федерации. Налогоплательщики, являющиеся организациями игорного бизнеса, а также организации, получающие доходы от деятельности, относящейся к игорному бизнесу, обязаны вести обособленный учет доходов и расходов по такой деятельности. При этом, расходы организаций, занимающихся игорным бизнесом, в случае невозможности их разделения определяются пропорционально доле доходов организации от деятельности, относящейся к игорному бизнесу, в общем доходе организации по всем видам деятельности. Аналогичный порядок распространяется на организации, перешедшие на уплату налога на вмененный доход.

Следовательно, при исчислении налоговой базы по общему режиму налогообложения не учитываются в составе доходов и расходов налогоплательщиков доходы и расходы, относящиеся к деятельности, облагаемой единым налогом на вмененный доход. Налогоплательщики, получающие доход от деятельности, подпадающей под действие налогообложения в виде ЕНВД, обязаны ввести обособленный учет доходов и расходов по такой деятельности.

При этом, расходы налогоплательщика в случае невозможности их разделения определяются пропорционально доле доходов от деятельности, относящейся к ЕНВД, в общем доходе налогоплательщикам по всем видам деятельности.

Апелляционный суд поддерживает вывод суда первой инстанции о том, что налогоплательщиком не представлено документов (регистров, книги учета доходов и расходов), подтверждающих введение раздельного учета. Из представленных документов, подтверждающих расходы (платежные поручения, счета-фактуры) налоговым органом невозможно было определить, какие расходы произведены при осуществлении деятельности, подлежащей налогообложению по общему режиму налогообложения.

В связи с этим, в ходе проверки Инспекцией обосновано произведен расчет суммы расходов, приходящихся на объем выручки, полученной от осуществления деятельности по общему режиму налогообложения. Удельный вес выручки, полученной предпринимателем от осуществления деятельности по общему режиму налогообложения, в общей сумме полученного дохода за 2007 года  составляет 5,37% за 2008 -6,59%. Всего расходы от осуществления предпринимательской деятельности (ЕНВД и общей режим налогообложения) без учета налога на добавленную стоимость за 2007 года составляют 5 729 098 руб. 50 коп. (100%), за 2008 года  – 2 598 206 руб. (100%). Сумма расходов, приходящихся на объем выручки, полученной от осуществления деятельности по общему режиму налогообложения за 2007 года  составляет 307 652 руб. 59 коп. (5 729 098 руб. 50 коп. х 5,37%), за 2008 года  – 171 222 руб. (2 598 206 х 6,59%).

Суд первой инстанции обоснованно указал, что поскольку пунктом 9 статьи 274 Налогового кодекса Российской Федерации  Российской Федерации предусмотрен аналогичный порядок исчисления налоговой