Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 25.04.2011 по делу n А46-11192/2010. Изменить решение

ВОСЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

644024, г. Омск, ул. 10 лет Октября, д.42, канцелярия [phone], факс:37-26-22, www.8aas.arbitr.ru, [email protected]

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

город Омск

26 апреля 2011 года

                           Дело №  А46-11192/2010

Резолютивная часть постановления объявлена 19 апреля 2011 года

Постановление изготовлено в полном объеме 26 апреля 2011 года

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Ивановой Н.Е.,

судей Кливера Е.П., Рыжикова О.Ю.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Михайловой Н.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-1155/2011) закрытого акционерного общества «Промышленно-коммерческий центр «Промжелдортранс» на решение Арбитражного суда Омской области от 07.12.2010 по делу № А46-11192/2010 (судья Суставова О.Ю.), принятое по заявлению закрытого акционерного общества «Промышленно-коммерческий центр «Промжелдортранс» к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Омской области о признании незаконными решения и предписания от 17.06.2010 № 04/18-10, при участии в деле третьих лиц: закрытого акционерного общества «Поликарбон», общества с ограниченной ответственностью «Омсктехуглерод»,

при участии в судебном заседании представителей:

от закрытого акционерного общества «Промышленно-коммерческий центр «Промжелдортранс» - Кунавина А.В. (по доверенности от 11.04.2011 сроком действия 3 года); Петрушенко А.Н. (по доверенности от 01.04.2011 сроком действия 3 года);

            от Управления Федеральной антимонопольной службы по Омской области – Садыков Р.Х. (по доверенности № 08-05/РС от 14.01.2011 сроком действия до 31.12.2010);

от закрытого акционерного общества «Поликарбон» - Зенцова С.А. (доверенность от 23.09.2010 сроком действия 3 года); Крылов С.С. (по доверенности от 27.09.2010 сроком действия 1 год);

от общества с ограниченной ответственностью «Омсктехуглерод» – Пивоварчик Е.Н. (по доверенности от 25.05.2009 № 02-13/1264 сроком действия 3 года),

установил:

Закрытое акционерное общество «Промышленно-коммерческий центр «Промжелдортранс» (ИНН 5501063804, ОГРН 1025500507031) (далее по тексту – заявитель, ЗАО «ПКЦ «Промжелдортранс», общество) обратилось в Арбитражный суд Омской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Омской области (далее по тексту – Омское УФАС России, антимонопольный орган) о признании незаконными решения № 04/18-10 от 17.06.2010 и предписания № 04/18-10 от 17.06.2010.

Решением Арбитражного суда Омской области от 07.12.2010 по делу № А46-11192/2010 заявленные ЗАО «ПКЦ «Промжелдортранс» требования удовлетворены в полном объеме. Решение антимонопольного органа от 17.06.2010 и предписание от 17.06.2010 по делу № 04/18-10 признаны недействительными.

При этом суд первой инстанции исходил из того, что для квалификации действий хозяйствующего субъекта как несоответствующих части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» подлежит установлению обстоятельство наличия у субъекта доминирующего положения на товарном рынке, а для констатации злоупотребления правом доминирующим хозяйствующим субъектом его действия (бездействие) должны оцениваться судом в каждом конкретном случае по критерию, во-первых, допустимости пределов осуществления таких прав, во-вторых, разумности тех или иных ограничений для контрагента. По результатам рассмотрения дела суд первой инстанции пришел к выводу, что одновременное наличие совокупности указанных обстоятельств, подлежащих установлению для целей квалификации бездействия ЗАО «ПКЦ «Промжелдортранс» как нарушающего требования части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции», материалами дела о нарушении антимонопольного законодательства не подтверждено.

Суд первой инстанции указал, что выводы Омского УФАС России о том, что ЗАО «ПКЦ «Промжелдортранс» занимает доминирующее положение на рынке услуг железнодорожного транспорта необщего пользования по всему спектру услуг, предусмотренному для данного вида деятельности, и, следовательно, услуге по использованию подъездного железнодорожного пути необщего пользования (хранению (отстою) вагонов), не подтверждаются доказательствами, отвечающими требованиям необходимости, достаточности, бесспорности.

Кроме того, суд посчитал, что сам по себе тот факт, что конкретный хозяйствующий субъект действует на рынке услуг железнодорожного транспорта необщего пользования не означает, что таковой оказывает (и может оказывать) весь спектр услуг, который на законодательном уровне для данной сферы деятельности определен как открытый. Установление тарифов на определенные регулируемые услуги, по мнению суда, обязательно для предприятия промышленного железнодорожного транспорта только в том случае, если данное предприятие оказывает регулируемую услугу.

Арбитражный суд первой инстанции также пришел к выводу, что фактически в 2010 году ЗАО «ПКЦ «Промжелдортранс» оказывало и на дату рассмотрения дела Арбитражным судом Омской области оказывает услугу по хранению (отстою) вагонов ООО «Омсктехуглерод» и ЗАО «Поликарбон», не выставляя счета на оплату услуг и не взимая за это платы. В связи с чем, суд посчитал верным вывод антимонопольного органа о наличии у ЗАО «ПКЦ «Промжелдортранс» обязанности по обращению в РЭК Омской области для утверждения тарифов на предоставляемые услуги по отстою (хранению) вагонов.

Однако, резюмировал арбитражный суд, в данном случае само по себе необращение ЗАО «ПКЦ «Промжелдортранс» в РЭК Омской области за утверждением тарифа на регулируемые услуги по использованию подъездного железнодорожного пути (отстой, хранение, пропуск вагонов) в полном объеме не образует состав вменяемого заявителю нарушения антимонопольного законодательства, поскольку отсутствуют доказанные Омским УФАС России признаки объективной стороны данного правонарушения.

ЗАО «ПКЦ «Промжелдортранс» обратилось в Восьмой арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит изменить мотивировочную часть решения Арбитражного суда Омской области от 07.12.2010 по делу № А46-11192/2010, исключив из него выводы о фактическом оказании заявителем в 2010 году услуги по хранению (отстою) вагонов ООО «Омсктехуглерод» и ЗАО «Поликарбон», и указание судом на то, что вывод антимонопольного органа о наличии у ЗАО «ПКЦ «Промжелдортранс» обязанности по обращению в РЭК Омской области для утверждения тарифов на предоставление услуги по отстою (хранению) вагонов является верным.

В обоснование позиции, изложенной в апелляционной жалобе, ЗАО «ПКЦ «Промжелдортранс» указывает, что вывод суда первой инстанции о том, что общество оказывало и оказывает услугу по хранению (отстою) вагонов ООО «Омсктехуглерод» и ЗАО «Поликарбон» не соответствуют обстоятельствам дела, поскольку указанный вывод сделан судом лишь на основании пояснений представителей ООО «Омсктехуглерод» и ЗАО «Поликарбон», в то время как представители ЗАО «ПКЦ «Промжелдортранс» в процессе рассмотрении дела неоднократно заявляли, что такой услуги общество указанным организациям не оказывает. ЗАО «ПКЦ «Промжелдортранс» также указывает, что между ООО «Омсктехуглерод» и ЗАО «ПКЦ «Промжелдортранс» вообще отсутствуют какие-либо отношения.

От антимонопольного органа поступил письменный отзыв на апелляционную жалобу, в котором Омское УФАС России просит проверить законность и обоснованность обжалуемого решении суда в полном объеме и с учетом доводов, изложенных в отзыве на апелляционную жалобу, решение суда первой инстанции отменить и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении требований ЗАО «ПКЦ «Промжелдортранс». Антимонопольный орган полагает, что раздельное рассмотрение услуг по отстою (хранению) вагонов от иных услуг железнодорожного транспорта и выделение их из состава услуг железнодорожного транспорта недопустимо в силу их технологической взаимосвязанности, и хронологической последовательности. Вместе с тем ЗАО «ПКЦ «Промжелдортранс», вместо надлежащего оказания регулируемых услуг по отстою вагонов в соответствии с установленным тарифом, предлагает ООО «Омсктехуглерод» заключить договор субаренды железнодорожных путей необщего пользования, находящихся на территории ООО «Омсктехуглерод», для самостоятельного удовлетворения последним своих потребностей в услугах по отстою и хранению вагонов.

По мнению антимонопольного органа, с выводом арбитражного суда о том, что антимонопольным органом не доказано превышение допустимых пределов осуществления ЗАО «ПКЦ «Промжелдортранс» своих прав, а также несоответствие действий (бездействия) ЗАО «ПКЦ «Промжелдортранс» принципу разумности введения тех или иных ограничений для контрагентов, нельзя согласиться, поскольку он закрепляет ограничение способов защиты своих прав ООО «Омсктехуглерод» и ЗАО «Поликарбон» на потребление востребованных ими регулируемых транспортных услуг на железнодорожных путях необщего пользования в установленном законодательством порядке при наличии технологической и экономической возможности оказания этих услуг по установленным регулирующим органом тарифам.

Кроме того, Омское УФАС России указывает, что доминирующее положение ЗАО «ПКЦ «Промжелдортранс» на рынке железнодорожных услуг необщего пользования в географических границах территории города Омска подтверждается локальным характером железнодорожных путей необщего пользования, принадлежащим обществу, и отсутствием иных хозяйствующих субъектов, могущих оказывать соответствующие услуги на путях ЗАО «ПКЦ «Промжелдортранс». В таких условиях, заключает антимонопольный орган, оказание любых услуг на принадлежащих ЗАО «ПКЦ «Промжелдортранс» путях возможно только лишь их законным владельцем.

ЗАО «Поликарбон», участвующее в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, в письменном отзыве на апелляционную жалобу просит апелляционную жалобу оставить без удовлетворения, а мотивировочную часть решения суда первой инстанции – без изменения. ЗАО «Поликарбон» указывает, что в течение 2010 года и по настоящее время получает от ЗАО «ПКЦ «Промжелдортранс» услугу в виде отстоя (хранения) поступающих в адрес ЗАО «Поликарбон» вагонов. Данный факт подтверждается договором № 39-ТО на транспортное обслуживание от 29.09.2006, действие которого было продлено до 29.09.2010, а также ведомостями, в которых было отражено: оказание услуг в виде отстоя вагонов ЗАО «Поликарбон», количество вагонов и время остоя, составляемыми на протяжении 2010 года работниками ЗАО «ПКЦ «Промжелдортранс» и направляемыми в адрес ЗАО «Поликарбон».

ООО «Омсктехуглерод», также участвующее в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, в письменном отзыве на апелляционную жалобу просит апелляционную жалобу оставить без удовлетворения, а мотивировочную часть решения суда первой инстанции – без изменения. По мнению ООО «Омсктехуглерод», такие обстоятельства, как-то: специфика оказываемой ЗАО «ПКЦ «Промжелдортранс» услуги, отсутствие иных хозяйствующих субъектов, могущих оказывать соответствующие услуги на путях ЗАО «ПКЦ «Промжелдортранс», расположенность данных путей на территории ООО «Омсктехуглерод», в силу чего подъездные железнодорожные пути, принадлежащие ЗАО «ПКЦ «Промжелдортранс», являются единственными, посредством которых может осуществлять транспортное обслуживание ООО «Омсктехуглерод», являются основанием для утверждения о фактическом оказании ЗАО «ПКЦ «Промжелдортранс» в 2010 году услуги железнодорожного транспорта ООО «Омсктехуглерод» (через ЗАО «Поликарбон»).

В судебном заседании суда апелляционной инстанции представители ЗАО «ПКЦ «Промжелдортранс» поддержали доводы, изложенные в апелляционной жалобе, а также представили возражения на отзыв антимонопольного органа.

Представитель антимонопольного органа поддержал доводы, изложенные в отзыве на апелляционную жалобу, просит решение суда первой инстанции пересмотреть в полном объеме и отменить.

Представители ЗАО «Поликарбон» и ООО «Омсктехуглерод» заявленные в апелляционной жалобе требования отклонили по основаниям, изложенным в отзывах.

Рассмотрев материалы дела, апелляционную жалобу, отзывы на нее, возражения ЗАО «ПКЦ «Промжелдортранс» на отзыв антимонопольного органа, выслушав представителей лиц, участвующих в деле и присутствовавших в судебном заседании, суд апелляционной инстанции установил следующие обстоятельства.

ЗАО «ПКЦ «Промжелдортранс» зарегистрировано в качестве юридического лица 19.11.2001 Городской регистрационной палатой Департамента недвижимости Администрации города Омска, о чем 06.07.2002 инспекцией Министерства Российской Федерации по налогам и сборам № 1 по Советскому административному округу г.Омска в Единый государственный реестр юридических лиц внесена запись за основным государственным регистрационным номером 1025500507031 (том 1, л.д. 35).

29.09.2006 между ЗАО «ПКЦ «Промжелдортранс» (общество) и ЗАО «Поликарбон» (клиент) был заключен договор № 39-ТО на транспортное обслуживание (том 1, л.д. 52-54), согласно пункту 1.1 которого в соответствии с Гражданским кодексом Российской Федерации, Транспортным уставом железных дорог Российской Федерации, правилами перевозок грузов и настоящим договором Общество производит подачу и уборку вагонов, поступающих в адрес клиента со станции Омск-Восточный Западно-Сибирской ж.д. на территорию клиента с расстановкой по грузовым фронтам.

01.12.2008 между ЗАО «ПКЦ «Промжелдортранс» (общество) и ЗАО «Поликарбон» (клиент) было заключено дополнительное соглашение № 5 к договору № 39-ТО на транспортное обслуживание от 29.09.2006 (том 1, л.д. 61), согласно пункту 1 которого стороны решили пункт 5.3 договора изложить в следующей редакции: «Клиент производит оплату за отстой собственного и арендованного подвижного состава на ж.д. путях Общества из фактического количества простаивающих вагонов на ж.д. путях Общества по согласованию обеих сторон».

01.06.2007 между ЗАО «Поликарбон» (исполнитель) и ООО «Омсктехуглерод» (заказчик) был заключен договор оказания услуг № 25/3 (том 2, л.д. 94-95), в соответствии с пунктом 1 которого исполнитель обязуется оказывать по настоящему договору для заказчика услуги по организации отправки и приемки подвижного железнодорожного состава, а также иные связанные с этим сопутствующие услуги.

08.09.2008 между ОАО «Российские железные дороги» (перевозчик), ЗАО «ПКЦ «Промжелдортранс» (владелец) и ЗАО «Поликарбон» (грузополучатель) был заключен договор № 1/НГ-20 на подачу и уборку вагонов грузополучателю ЗАО «Поликарбон», не имеющего складов и погрузочно-разгрузочных площадок на не принадлежащий ему железнодорожный