Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 25.04.2011 по делу n А46-11192/2010. Изменить решение

вывод Омского УФАС России о том, что ЗАО «ПКЦ «Промжелдортранс» занимает доминирующее положение на рынке услуг железнодорожного транспорта необщего пользования по всему спектру услуг, предусмотренному для данного вида деятельности, и, следовательно, услуге по использованию подъездного железнодорожного пути необщего пользования (хранению (отстою) вагонов), не подтверждается доказательствами, отвечающими требованиям необходимости, достаточности, бесспорности.

В отзыве на апелляционную жалобу Омское УФАС России также ссылается на то, что постановлением Правительства Российской Федерации от 07.03.1995 № 239 «О мерах по упорядочению государственного регулирования цен (тарифов)» установлен перечень услуг транспортных, снабженческо-сбытовых и торговых организаций, по которым органам исполнительной власти субъектов Российской Федерации предоставляется право вводить государственное регулирование тарифов и надбавок. В данный перечень включены транспортные услуги, оказываемые на подъездных железнодорожных путях организациями промышленного железнодорожного транспорта и другими хозяйствующими субъектами независимо от организационно-правовой формы, за исключением организаций федерального железнодорожного транспорта.

Указом Губернатора Омской области от 28.05.2003 № 95 «О Региональной энергетической комиссии Омской области» утверждено Положение о Региональной энергетической комиссии Омской области. Подпунктом 11 пункта 7 Положения о Региональной энергетической комиссии Омской области, установлено, что Комиссия в целях возложенных на нее задач устанавливает тарифы на транспортные услуги, оказываемые на подъездных железнодорожных путях организациями промышленного железнодорожного транспорта и другими хозяйствующими субъектами независимо от организационно-правовой формы, за исключением организаций федерального железнодорожного транспорта.

Согласно пункту 1.2 Методических указаний по расчету тарифов на транспортные услуги, оказываемые на подъездных железнодорожных путях организациями промышленного железнодорожного транспорта и другими хозяйствующими субъектами в Омской области, утвержденных Приказом Региональной энергетической комиссии Омской области от 21.10.2008 № 234/54, к регулируемым услугам относятся: перевозка грузов, подача и уборка вагонов; маневровые работы (перестановка, подбор вагонов); работа локомотива по заявкам; погрузочно-разгрузочные работы, в том числе разгрузка вагоноопрокидывателем, выгрузка на площадке оборудования; использование подъездного железнодорожного пути (отстой, хранение, пропуск вагонов); слив мазута; очистка вагонов; работа снегоуборочного поезда; взвешивание вагонов; иные транспортные услуги, оказываемые на подъездных железнодорожных путях.

Во исполнение вышеуказанных требований законодательства, заключает Омское УФАС России, до 2010 года ЗАО «ПКЦ «Промжелдортранс» обращалось в РЭК Омской области для установления тарифов на оказываемые обществом потребителям транспортные услуги. Однако из заявки на установление тарифов на 2010 год ЗАО «ПКЦ «Промжелдортранс» исключило услуги по отстою (хранению) вагонов.

Вместе с тем суд апелляционной инстанции полагает, что из содержания приведенных выше норм не следует обязанность ЗАО «ПКЦ «Промжелдортранс» обращаться за установлением тарифов в отношении все видов услуг, поименованных в пункте 1.2 Методических указаний по расчету тарифов на транспортные услуги, оказываемые на подъездных железнодорожных путях организациями промышленного железнодорожного транспорта и другими хозяйствующими субъектами в Омской области, и установление тарифов на определенные регулируемые услуги обязательно для предприятия промышленного железнодорожного транспорта только в том случае, если данное предприятие оказывает эту регулируемую услугу.

Материалами дела подтверждается, что ЗАО «ПКЦ «Промжелдортранс» является как собственником, так и арендатором железнодорожных путей необщего пользования (свидетельство о государственной регистрации права собственности от 28.11.2002 серия 55 АА № 452504, договоры аренды).

Также материалами дела и пояснениями участвующих в деле лиц, данных в ходе рассмотрения дела в суде апелляционной инстанции, подтверждено, что ЗАО «ПКЦ «Промжелдортранс» оказывало транспортные услуги на подъездных железнодорожных путях ЗАО «Поликарбон» (договор № 39-ТО на транспортное обслуживание от 29.09.2006; договор № 1/НГ-20 на подачу и уборку вагонов грузополучателю ЗАО «Поликарбон» от 08.09.2008).

Применительно к услуге по отстою вагонов из материалов дела следует вывод, что таковая оказывалась контрагентам ЗАО «ПКЦ «Промжелдортранс» согласно договору на транспортное обслуживание железнодорожным транспортом, и в установленном законом порядке ЗАО «ПКЦ «Промжелдортранс» обращалось в РЭК Омской области для утверждения обществу тарифов на оказание данной услуги.

В 2010 году ЗАО «ПКЦ «Промжелдортранс» уведомило об отсутствии намерений на дальнейшее оказание услуг по отстою вагонов ЗАО «Поликарбон» (письмо от 11.12.2009 № 180/1) и ООО «Омсктехуглерод» (письмом от 11.12.2009 № 180).

Исходя из пояснений представителей ООО «Омсктехуглерод» и ЗАО «Поликарбон», данных в судебном заседании 29.11.2010, суд первой инстанции посчитал, что фактически в 2010 году ЗАО «ПКЦ «Промжелдортранс» оказывало и на дату рассмотрения дела Арбитражным судом Омской области оказывает услугу по хранению (отстою) вагонов ООО «Омсктехуглерод» и ЗАО «Поликарбон».

В связи с чем констатировал, что вывод антимонопольного органа о наличии у ЗАО «ПКЦ «Промжелдортранс» обязанности по обращению в РЭК Омской области для утверждения тарифов на предоставляемые услуги по отстою (хранению) вагонов является верным.

ЗАО «ПКЦ «Промжелдортранс» в апелляционной жалобе не согласно с указанными выводами арбитражного суда первой инстанции и просит исключить их из мотивировочной части обжалуемого решения суда.

ЗАО «Поликарбон» в письменном отзыве на апелляционную жалобу ссылается на то, что в течение 2010 года и по настоящее время получает от ЗАО «ПКЦ «Промжелдортранс» услугу в виде отстоя поступающих в адрес ЗАО «Поликарбон» вагонов. Данный факт, по его мнению, подтверждается договором № 39-ТО на транспортное обслуживание от 29.09.2006, действие которого было продлено до 29.09.2010, а также ведомостями, в которых было отражено: оказание услуг в виде отстоя вагонов ЗАО «Поликарбон», количество вагонов и время остоя, составляемыми на протяжении 2010 года работниками ЗАО «ПКЦ «Промжелдортранс» и направляемыми в адрес ЗАО «Поликарбон».

ООО «Омсктехуглерод» в письменном отзыве на апелляционную жалобу поясняет, что исходя из специфики оказываемой ЗАО «ПКЦ «Промжелдортранс» услуги, отсутствия иных хозяйствующих субъектов, могущих оказывать соответствующие услуги на путях ЗАО «ПКЦ «Промжелдортранс», расположенности данных путей на территории ООО «Омсктехуглерод», следует фактическое оказание ЗАО «ПКЦ «Промжелдортранс» в 2010 году услуги железнодорожного транспорта ООО «Омсктехуглерод» (опосредованно, через ЗАО «Поликарбон»).

В связи с наличием различных пояснений, которые даются представителями ЗАО «ПКЦ «Промжелдортранс», ООО «Омсктехуглерод» и ЗАО «Поликарбон», в судебном заседании суда апелляционной инстанции 13.04.2011, объявлялись перерывы для уточнения лицами, участвующими в деле, своих позиций по делу.

После перерывов, объявлявшихся в судебном заседании, рассмотрение дела было продолжено. Представитель ЗАО «ПКЦ «Промжелдортранс» подтвердил, что на железнодорожных путях, принадлежащих обществу, действительно, отстаиваются вагоны для совершения дальнейших технических операций, но не хранятся на указанных железнодорожных путях (стр. 3 протокола судебного заседания от 13-19.04.2011, аудиозапись судебного заседания).

Представители Омского УФАС России и ЗАО «Поликарбон» признали то обстоятельство, что вагоны на железнодорожных путях не хранились, а также то, что на железнодорожных путях, принадлежащих подателю апелляционной жалобы, отстаивались вагоны, принадлежащие ЗАО «Поликарбон» (стр. 3 протокола судебного заседания от 13-19.04.2011, аудиозапись судебного заседания).

Представитель ООО «Омсктехуглерод» также подтвердил, что вагоны, принадлежащие ООО «Омсктехуглерод», в 2010 году не отстаивались и не хранились на железнодорожных путях ЗАО «ПКЦ «Промжелдортранс» и договорных  отношений с данным обществом у ООО «Омсктехуглерод» не было (стр. 4 протокола судебного заседания от 13-19.04.2011, аудиозапись судебного заседания).

Суд апелляционной инстанции, оценив в порядке статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации указанные пояснения представителей лиц, участвующих в деле, содержание имеющихся в материалах дела документов, и основываясь на своем внутреннем убеждении, пришел к следующим выводам.

Из объяснений представителей всех участвующих в деле лиц, материалов дела, следует, что в 2010 году услуга по хранению вагонов как ЗАО «Поликарбон», так и ООО «Омсктехуглерод», ЗАО «ПКЦ «Промжелдортранс» не оказывалась, равно как и не оказывалась услуга по отстою вагонов ООО «Омсктехуглерод».

Объяснениями представителей указанных лиц, материалами дела также подтверждено, что в спорном периоде на железнодорожных путях, принадлежащих ЗАО «ПКЦ «Промжелдортранс», отстаивались вагоны ЗАО «Поликарбон» без выставления счетов за оказанную услугу и без взимания платы за такую услугу.

Указанное обстоятельство подтверждается также ведомостью, выставленной ЗАО «ПКЦ «Промжелдортранс» в адрес ЗАО «Поликарбон», на которую последнее ссылается в отзыве на апелляционную жалобу. Из содержания данной ведомости следует, что ЗАО «ПКЦ «Промжелдортранс» оказывались услуги по отстою вагонов ЗАО «Поликарбон» (указан период отстоя с 01.11.2010 по 10.11.2010, время отстоя, количество вагонов), какие-либо сведения о хранении вагонов означенная ведомость не содержит (т. 3, л.д. 44).

Довод ЗАО «ПКЦ «Промжелдортранс» о том, что у общества отсутствовало волеизъявление на оказание услуги по отстою вагонов судом апелляционной инстанции отклоняется, поскольку договор № 39-ТО от 29.09.2006 на транспортное обслуживание в спорный период являлся действующим, изменения в указанный договор внесены не были.

С учетом изложенного у суда первой инстанции отсутствовали основания для вывода о том, что фактически в 2010 году ЗАО «ПКЦ «Промжелдортранс» оказывало услугу по хранению (отстою) вагонов ООО «Омсктехуглерод» и услугу по хранению вагонов ЗАО «Поликарбон», а также признания вывода антимонопольного органа о наличии у ЗАО «ПКЦ «Промжелдортранс» обязанности по обращению в РЭК Омской области для утверждения тарифов на предоставляемые услуги по хранению вагонов верным. А потому указанные выводы подлежат исключению из мотивировочной части решения арбитражного суда.

Вывод суда первой инстанции относительно оказания ЗАО «ПКЦ «Промжелдортранс» в 2010 году услуги по отстою вагонов ЗАО «Поликарбон» без выставления счета на оплату услуг и взимания за это платы соответствует фактическим обстоятельствам дела, установленным в ходе рассмотрения дела в суде апелляционной инстанции.

При данных обстоятельствах вывод антимонопольного органа о наличии у ЗАО «ПКЦ «Промжелдортранс» обязанности по обращению в РЭК Омской области для утверждения тарифов на предоставляемую услугу по отстою вагонов является верным.

Между тем, суд первой инстанции обоснованно приходит к выводу в обжалуемом решении, что в данном случае само по себе необращение ЗАО «ПКЦ «Промжелдортранс» в РЭК Омской области за утверждением тарифа на рассматриваемую услугу на 2010 год не образует состав вменяемого заявителю нарушения антимонопольного законодательства - пункта 4 части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции», поскольку отсутствуют доказанные Омским УФАС России признаки объективной стороны данного правонарушения, а именно:

1)   экономически или технологически необоснованное сокращение или прекращение производства товара, если на этот товар имеется спрос или размещены заказы на его поставки при наличии возможности его рентабельного производства, а также если такое сокращение или производство товара прямо не предусмотрено федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента Российской Федерации, нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации, нормативными правовыми актами уполномоченных федеральных органов исполнительной власти или судебными актами;

2) наступление (возможность наступления) в результате означенного выше бездействия заявителя недопущения, ограничения, устранения конкуренции или ущемление интересов других лиц.

Довод Омского УФАС России в отзыве на апелляционную жалобу о том, что бездействие ЗАО «ПКЦ «Промжелдортранс» закрепляет ограничение способов защиты своих прав ООО «Омсктехуглерод» и ЗАО «Поликарбон» на потребление востребованных ими регулируемых транспортных услуг на железнодорожных путях необщего пользования в установленном законодательством порядке при наличии технологической и экономической возможности оказания этих услуг по установленным регулирующим органом тарифам судом апелляционной отклоняется, поскольку Омским УФАС России не доказано наличие технологической и экономической возможности ЗАО «ПКЦ «Промжелдортранс» оказывать услуги по отстою вагонов в требуемом ЗАО «Поликарбон» и ООО «Омсктехуглерод» размере.

Кроме того, суд апелляционной инстанции отмечает, что в материалах дела отсутствуют сведения, в каком объеме были оказаны услуги по отстою вагонов в 2010 году, а также в каком объеме имелся спрос на названные услуги. Так, оспариваемое решение Омского УФАС России содержит указание на то, что услуги по отстою вагонов в 2010 году не оказывались (стр. 9 решения, 4 абзац, т.1, л.д. 27), что, однако, опровергается объяснениями представителей лиц, участвующих в деле.

На основании изложенного суд апелляционной инстанции поддерживает вывод суда первой инстанции о том, что антимонопольный орган, констатируя в оспариваемом решении нарушение части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» бездействием ЗАО «ПКЦ «Промжелдортранс», исходил из непроверенных и неустановленных в надлежащем объеме обстоятельств спорного правоотношения, руководствовался недостоверными, недопустимыми, недостаточными доказательствами.

При данных обстоятельствах суд первой инстанции обоснованно признал недействительными оспариваемое решение антимонопольного органа и вынесенное на его основе предписание. В связи с чем основания для отмены решения арбитражного суда первой инстанции у суда апелляционной инстанции отсутствуют.

С учетом изложенного апелляционная жалоба ЗАО «ПКЦ «Промжелдортранс» подлежит частичному удовлетворению, мотивировочная часть обжалуемого решения арбитражного суда - изменению.

Руководствуясь пунктом 2 статьи 269, пунктом 2 части 1 статьи 270, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 25.04.2011 по делу n А46-7766/2010. Отменить реш.,пост-е,производство прекратить,утвердить мировое соглаш.,Возврат госпошлины  »