Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 25.04.2011 по делу n А46-11192/2010. Изменить решение

указанной в реестре хозяйствующих субъектов. При возникновении разногласий относительно обстоятельств, связанных с определением доли хозяйствующего субъекта на рынке определенного товара, арбитражный суд в случае необходимости разъяснения вопросов, требующих специальных знаний, с учетом положений пункта 1 статьи 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации вправе назначить экспертизу. Определение    наличия доминирующего положения хозяйствующих субъектов на товарных рынках отнесено к числу полномочий территориального антимонопольного органа (подпункты 8, 10 пункта 1 статьи 23 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции», пункт 4.3 Положения о территориальном органе Федеральной антимонопольной службы, утвержденного приказом Федеральной антимонопольной службы от 13.10.2004 № 135).

Таким образом, по смыслу изложенных правовых норм и их толкования высшим судебным органом:

доминирующее положение хозяйствующего субъекта на товарном рынке должно быть подтверждено документально (например, нормативным расчетом, выпиской из реестра хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более 35%);

предмет спора при рассмотрении дел, связанных с нарушениями антимонопольного законодательства, выражающимися в злоупотреблении хозяйствующим субъектом доминирующим положением, может составлять также вопрос (разногласия) относительно обстоятельств, связанных с определением доли хозяйствующего субъекта на рынке определенного товара.

На страницах 5-6 оспариваемого решения № 04/18-10 от 17.06.2010 Омское УФАС России констатирует доминирующее положение ЗАО «ПКЦ «Промжелдортранс» на рынке услуг промышленного железнодорожного транспорта со ссылкой на приказ Омского УФАС России от 30.08.2005 № 58-ОД, которым ЗАО «ПКЦ «Промжелдортранс» включено в реестр хозяйствующих субъектов. Более того, со ссылкой на статью 4 Федерального закона от 17.08.1995 № 147-ФЗ «О естественных монополиях», Омское УФАС России (страница 3 отзыва на заявление, пояснения представителя, данные в судебном заседании суда первой инстанции) выражает мнение, что поскольку железнодорожные перевозки и услуги в транспортных терминалах относятся к сферам регулирования естественных монополий, обстоятельство доминирования заявителя на соответствующем товарном рынке является доказанным.

Изложенная позиция Омского УФАС России расценивается судом апелляционной инстанции как несостоятельная.

В статье 3 Федерального закона от 17.08.1995 № 147-ФЗ «О естественных монополиях» установлено, что субъект естественной монополии - это хозяйствующий субъект (юридическое лицо), занятый производством (реализацией) товаров в условиях естественной монополии.

Естественная монополия - это состояние товарного рынка, при котором удовлетворение спроса на этом рынке эффективнее в отсутствие конкуренции в силу технологических особенностей производства (в связи с существенным понижением издержек производства на единицу товара по мере увеличения объема производства), а товары, производимые субъектами естественной монополии, не могут быть заменены в потреблении другими товарами, в связи с чем спрос на данном товарном рынке на товары, производимые субъектами естественных монополий, в меньшей степени зависит от изменения цены на этот товар, чем спрос на другие виды товаров.

В пункте 1 статьи 4 указанного Федерального закона предусмотрено, что им регулируется деятельность субъектов естественных монополий, в том числе в сфере железнодорожных перевозок.

Согласно абзацу 8 пункта 1 статьи 2 Федерального закона от 10.01.2003 № 17-ФЗ «О железнодорожном транспорте в Российской Федерации» совокупность организационно и технологически взаимосвязанных операций, выполняемых при подготовке, осуществлении и завершении перевозок пассажиров, грузов, багажа и грузобагажа железнодорожным транспортом, признается перевозочным процессом.

Согласно указанной статье 2 Федерального закона от 10.01.2003 № 17-ФЗ «О железнодорожном транспорте в Российской Федерации» перевозчиком является юридическое лицо или индивидуальный предприниматель, принявшие на себя по договору перевозки железнодорожным транспортом общего пользования обязанность доставить пассажира, вверенный им отправителем груз, багаж или грузобагаж из пункта отправления в пункт назначения, а также выдать груз, багаж или грузобагаж управомоченному на его получение лицу (получателю).

В соответствии с основными понятиями, введенными Федеральным законом от 10.01.2003 № 17-ФЗ «О железнодорожном транспорте в Российской Федерации» железнодорожным транспортом необщего пользования считается совокупность производственно-технологических комплексов, включающих в себя железнодорожные пути необщего пользования, здания, строения, сооружения, в отдельных случаях железнодорожный подвижной состав, а также другое имущество и предназначенных для обеспечения потребностей физических и юридических лиц в работах (услугах) в местах необщего пользования на основе договоров или для собственных нужд.

К железнодорожным путям необщего пользования относятся железнодорожные подъездные пути, примыкающие непосредственно или через другие железнодорожные подъездные пути к железнодорожным путям общего пользования и предназначенные для обслуживания определенных пользователей услугами железнодорожного транспорта на условиях договоров или выполнения работ для собственных нужд.

В то время как железнодорожный транспорт общего пользования включает в себя инфраструктуры железнодорожного транспорта, железнодорожный подвижной состав, другое имущество и предназначен для обеспечения потребностей физических лиц, юридических лиц и государства в перевозках железнодорожным транспортом на условиях публичного договора, а также в выполнении иных работ (услуг), связанных с такими перевозками.

Железнодорожные пути общего пользования - железнодорожные пути на территориях железнодорожных станций, открытых для выполнения операций по приему и отправлению поездов, приему и выдаче грузов, багажа и грузобагажа, по обслуживанию пассажиров и выполнению сортировочной и маневровой работы, а также железнодорожные пути, соединяющие такие станции (статья 2 Федерального закона от 10.01.2003 № 17-ФЗ «О железнодорожном транспорте в Российской Федерации).

Вместе с тем, как обоснованно отмечает суд первой инстанции в обжалуемом решении, несмотря на связь услуг по подаче-уборке, хранению (отстою) вагонов, иных услуг, перечень которых не является закрытым, оказываемых организацией железнодорожного транспорта на путях необщего пользования, непосредственно с услугами по организации перевозок и транспортировкой товаров, ЗАО «ПКЦ «Промжелдортранс» не является субъектом естественной монополии, так как оказываемые им услуги на железнодорожных путях необщего пользования нельзя отнести к сфере деятельности железнодорожных перевозок, отнесенных статьей 4 Федерального закона от 17.08.1995 № 147-ФЗ «О естественных монополиях», к сфере деятельности естественных монополий.

Ссылка Омского УФАС России на приказ от 30.08.2005 № 58-ОД, которым ЗАО «ПКЦ «Промжелдортранс» включено в реестр хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем 35 процентов или занимающих доминирующее положение на рынке определенного товара, в отношении услуги железнодорожного транспорта необщего пользования, не принимается судом апелляционной инстанции во внимание.

ЗАО «ПКЦ «Промжелдортранс» в ходе рассмотрения дела в суде первой инстанции заявляло, что до даты издания Омским УФАС России приказа № 58-ОД от 30.08.2005 обществом не оказывались услуги по хранению (отстою) вагонов; оказание таких услуг общество начало осуществлять только в 2007 году (дополнительное соглашение № 2 от 27.09.2007); доминирующее положение ЗАО «ПКЦ «Промжелдортранс» указанным приказом Омского УФАС России было установлено по иным видам транспортных услуг на путях железнодорожного транспорта необщего транспорта, нежели хранение (отстой) вагонов. В связи с чем вышеназванный приказ и не обжаловался ЗАО «ПКЦ «Промжелдортранс» как не нарушающий права и законные интересы общества, а потому ссылка Омского УФАС России в апелляционной жалобе на необжалование данного приказа обществом никоим образом не свидетельствует о том, что ЗАО «ПКЦ «Промжелдортранс» занимает доминирующее положение на рынке применительно к рассматриваемому спору.

В связи с указанными утверждениями заявителя и возникновением разногласий относительно обстоятельств, связанных с определением доли хозяйствующего субъекта на рынке определенного товара, в ходе судебного разбирательства судом первой инстанции было удовлетворено ходатайство ЗАО «ПКЦ «Промжелдортранс» об истребовании доказательств: определением Арбитражного суда Омской области о 23.11.2010 по делу № А46-11192/2010 у Омского УФАС России были истребованы приказ от 30.08.2005 № 58-ОД о включении ЗАО «ПКЦ «Промжелдортранс» в реестр хозяйствующих субъектов и документы, послужившие основанием для его издания.

Документы, послужившие основанием для издания Омским УФАС России приказа № 58-ОД от 30.08.2005 Омским УФАС России представлены не были.

Учитывая изложенные фактические обстоятельства спорного правоотношения, суд апелляционной инстанции поддерживает вывод суда первой инстанции о том, что ссылка Омского УФАС России на приказ от 30.08.2005 № 58-ОД, которым заявитель включен в реестр хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем 35 процентов или занимающих доминирующее положение на рынке определенного товара, недостаточна для подтверждения вывода о том, что заявитель занимает доминирующее положение на рынке услуг железнодорожного транспорта необщего пользования по всему возможному спектру услуг, предусмотренному для данной сферы деятельности.

Кроме того, согласно Общероссийскому классификатору видов экономической деятельности код 60.10.2 - услуги железнодорожного транспорта, которые включают в себя перевозки грузовые междугородные, включая международные, пригородные и внутригородские по железной дороге.

Анализ нормативного регулирования услуг железнодорожного транспорта (вышеприведенный Федеральный закон от 10.01.2003 № 17-ФЗ «О железнодорожном транспорте в Российской Федерации», Федеральный закон от 10.01.2003 № 18-ФЗ «Устав железнодорожного транспорта Российской Федерации») позволяет сделать следующие выводы:

услуги железнодорожного транспорта включают в себя услуги железнодорожного транспорта на путях общего пользования и услуги железнодорожного транспорта на путях необщего пользования;

услуги железнодорожного транспорта на путях необщего пользования охватывают множество видов услуг, перечень которых не является закрытым (погрузка, выгрузка, хранение грузов, подача и уборка вагонов, маневровые работы, работа локомотивов, использование подъездного железнодорожного пути (отстой, хранение, пропуск вагонов), иные работы (услуги), оказываемые на подъездных железнодорожных путях);

сам по себе тот факт, что конкретный хозяйствующий субъект действует на рынке услуг железнодорожного транспорта необщего пользования не означает, что таковой оказывает (и может оказывать) весь спектр услуг, который на законодательном уровне для данной сферы деятельности определен как открытый.

ЗАО «ПКЦ «Промжелдортранс» в ходе рассмотрения дела в суде первой инстанции ссылалось на то, что согласно Уставу общества одним из основных видов деятельности общества является оказание транспортных услуг на подъездных железнодорожных путях в виде подачи и уборки вагонов, прибывающих в адрес сторонних организаций, осуществление маневровых работ тепловозами общества; непосредственно перевозки железнодорожным транспортом, как и весь спектр услуг, охватываемых понятием деятельности на железнодорожных путях необщего пользования, не предусмотрены уставом общества.

Материалами дела подтверждено и Омским УФАС России не оспаривается, что ЗАО «ПКЦ «Промжелдортранс» не осуществляет перевозочной деятельности. Также из материалов дела не следует, что ЗАО «ПКЦ «Промжелдортранс» осуществляет оказание всех возможных услуг, которые в принципе могут оказываться на железнодорожных путях необщего пользования.

Доказательств обратного в материалах дела не имеется и не было представлено антимонопольным органом ни в ходе рассмотрения дела в суде первой инстанции, ни в ходе судебного разбирательства в суде апелляционной инстанции.

Суд первой инстанции обосновано расценил как недоказанное утверждение Омского УФАС России о том, что ЗАО «ПКЦ «Промжелдортранс» является «единственным продавцом на товарном рынке услуг железнодорожного транспорта необщего пользования», могущим оказывать услуги по использованию железнодорожного пути необщего пользования (отстой, хранение вагонов), поскольку антимонопольным органом не был исследован круг субъектов, специализирующихся на оказании аналогичных услуг (по хранению (отстою) вагонов), и не было представлено доказательств, опровергающих утверждение ЗАО «ПКЦ «Промжелдортранс» о том, что аналогичные услуги оказывают (могут оказывать) ряд организаций (ООО «ГТХСНиП», ООО «Ингар», ЗАО «Волжское», ООО «Восточный терминал», ООО «Сибснабагро» и другие).

Также суд апелляционной инстанции поддерживает выводы суда первой инстанции относительно имеющейся в материалах антимонопольного дела схемы железнодорожных путей V-гo производственного участка, письма Сибирского территориального управления Федерального агентства железнодорожного транспорта Министерства транспорта Российской Федерации от 25.11.2009 № Рсиб-1108, решения и предписания антимонопольного органа № ЛЗ/09-05 от 21.06.2005, поскольку данные выводы арбитражного суда соответствуют фактическим материалам дела и нормам материального права.

Каких-либо доводов относительно указанных документов, которые бы не были оценены судом первой инстанции в рамках рассмотрения настоящего спора, Омским УФАС России в отзыве на апелляционную жалобу не заявлено, в связи с чем у суда апелляционной инстанции отсутствуют основания для переоценки указанных выше доказательств.

В отзыве на апелляционную жалобу Омское УФАС России в доказательство того, что ЗАО «ПКЦ «Промжелдортранс» занимает доминирующую позицию на рынке железнодорожных услуг необщего пользования в географических границах территории города Омска ссылается также на локальный характер железнодорожных путей необщего пользования, принадлежащих обществу, и отсутствие иных хозяйствующих субъектов, могущих оказывать соответствующие услуги на путях ЗАО «ПКЦ «Промжелдортранс». В таких условиях, заключает антимонопольный орган, оказание любых услуг на принадлежащих ЗАО «ПКЦ «Промжелдортранс» путях возможно только лишь их законным владельцем.

Между тем, в силу статьи 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами.

В силу изложенного