Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 27.04.2011 по делу n А75-11102/2010. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения,Удовлетворить ходатайство (заявление) (АПК)

именно дистрибутивы Windows XP CD и Offise 2007 CD. Поскольку наличие буквенного сокращения CD – указывает на качество товара как дистрибутива, варианты поставки каких-либо других вариантов программного обеспечения, кроме как дистрибутивов не рассматривалось, так как вариант поставки программного обеспечения типа FPP (BOX) в принципе не мог быть осуществлен, так как поставки коробочного варианта Windows XP официально были прекращены корпорацией Microsoft еще в марте 2007 года, а также на то, что затраты на приобретение коробочного варианта программного обеспечения превышают максимальную цену контракта.

Письмом от 27.12.2007 № 3231/07 истец направил в адрес ответчика акт несоответствия товара № 1 от 27.12.2007 для подписания, который был оставлен ответчиком без подписания.

Суды в рамках дела № А75-2557/2009 указали на согласованность сторонами предмета по позициям 5 и 6 спецификации, а именно, на принятие ответчиком обязательства произвести поставку истцу лицензионного программного обеспечения «Microsoft Offise 2007 Std Rus CD» и «Microsoft Windows XP Pro SP2 Rus CD». Вместо этого, ответчиком были поставлены «дистрибутив Offise 2007 Win32 Russian Disk K it MVL CD» и «дистрибутив Windows XP Professional Russian Disk Kit MVL CD w/SP2».

С учетом изложенных обстоятельств, суды в рамках дела № А75-2557/2009 пришли к выводу о том, что ответчиком был поставлен ненадлежащий товар по позициям 5 и 6 спецификации к государственному контракту.

В соответствии с частью 2 статьи 69 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица.

Поскольку при рассмотрении дела № А75-2557/2009 участвовали те же лица, которые являются участниками настоящего дела (Департамент (правопреемник Управления) и ООО «ЛПКОМ»), то, как верно отметил суд первой инстанции, указанные обстоятельства, касающиеся, в том числе согласованности условия о товаре и факта поставки ответчиком ненадлежащего товара по позициям 5 и 6 спецификации к государственному контракту, являются установленными и не подлежат доказыванию вновь при рассмотрении настоящего дела.

В силу пункта 1 статьи 467 Гражданского кодекса Российской Федерации если по договору купли-продажи передаче подлежат товары в определенном соотношении по видам, моделям, размерам, цветам или иным признакам (ассортимент), продавец обязан передать покупателю товары в ассортименте, согласованном сторонами.

Договором поставки условие об ассортименте товара установлено в спецификации.

Пунктом 3.2.1 Контракта стороны определили, что поставщик обязуется поставить товар по качеству, количеству, комплектности в соответствии с условиями контракта.

Последствия нарушения условия об ассортименте товаров предусмотрены статьей 468 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Согласно пункту 1 данной статьи, если продавец передал покупателю наряду с товарами, ассортимент которых соответствует договору купли-продажи, товары с нарушением условия об ассортименте, покупатель вправе по своему выбору:

принять товары, соответствующие условию об ассортименте, и отказаться от остальных товаров;

отказаться от всех переданных товаров;

потребовать заменить товары, не соответствующие условию об ассортименте, товарами в ассортименте, предусмотренном договором;

принять все переданные товары.

Заявленные истцом исковые требования об обязании ответчика поставить товар, указанный в пунктах 5 и 6 спецификации к Контракту, не соответствуют правам покупателя, предусмотренным пунктом 2 статьи 468 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Ссылку ответчика на пункт 4 статьи 468 Гражданского кодекса Российской Федерации суд апелляционной инстанции отклоняет по следующим основаниям.

Пункт 4 статьи 468 Гражданского кодекса Российской Федерации предусматривает, что товары, не соответствующие условию договора купли-продажи об ассортименте, считаются принятыми, если покупатель в разумный срок после их получения не сообщит продавцу о своем отказе от товаров.

В силу положений пунктом 4.3, 4.7 Контракта датой поставки товара считается дата подписания сторонами акта сдачи-приемки товара.

При завершении поставки товара поставщик представляет государственному заказчику два экземпляра подписанного поставщиком акта сдачи-приемки товара с приложением к нему необходимых документов (материалов) (пункт 4.2 Контракта).

Государственный заказчик в 5-дневеный срок со дня получения акта сдачи-приемки товара обязан направить поставщику один экземпляр подписанного государственным заказчиком акта сдачи-приемки товара, либо мотивированный письменный отказ от приемки товара.

Между тем, в данном случае акт приема-передачи товара между Департаментом и ООО «ЛПКОМ» подписан не был.

Как указано выше, товар был получен согласно промежуточному акту 13.11.2007 Цареградским Д.В. и передан на временное хранение по акту приема-передачи товара от 13.11.2007 Думе города Сургута до подписания акта приемки-передачи сторонами процесса.

Доказательств подписания акта приема-передачи между сторонами в материалах дела нет.

Как указано выше, письмом от 12.12.2007 № 1453 истец уведомил ответчика о поставке программного обеспечения, не соответствующего государственному контракту и просил устранить несоответствие до 14.12.2007.

Письмом от 27.12.2007 № 3231/07 истец направил в адрес ответчика акт несоответствия товара № 1 от 27.12.2007 для подписания, который был оставлен ответчиком без подписания.

При таких обстоятельствах основания для применения пункта 4 статьи 468 Гражданского кодекса Российской Федерации и вывода о том, что товар по спорным позициям 5 и 6 спецификации к Контракту считается принятым, отсутствуют.

Довод апелляционной жалобы ООО «ЛПКОМ» о том, что суд первой инстанции необоснованно принял в качестве доказательства акт приема-передачи от 13.11.2007, подписанный представителем Думы города Сургута, суд апелляционной инстанции отклоняет, поскольку вывод суда первой инстанции о факте поставке ООО «ЛПКОМ» заказчику товар основан не на данном документе, а на судебных актах (решении суда первой инстанции и постановлении суда апелляционной инстанции) по делу № А75-2557/2009, которыми установлен факт поставки ответчиком истцу ненадлежащего товара по позициям 5 и 6 спецификации к государственному контракту.

Ссылку ООО «ЛПКОМ» на то, что суд первой инстанции ошибочно указал, что ответчик приводил доводы о незаключенности контракта в части спорного товара, суд апелляционной инстанции не принимает по следующим основаниям.

В пункте 2 возражений на пояснения истца по отзыву (л.д. 117 том 1) ответчик указал, что о необоснованности вывода истца о том, что ответчик изначально не планировал надлежащую поставку товара, свидетельствует то, что в процессе рассмотрения дела № А75-2557/2009 между сторонами имел место спор о согласованности предмета поставки по 5 и 6 позициям спецификации, и постановлением Восьмого арбитражного апелляционного суда от 12.10.2009 по делу № А75-2557/2009 было установлено отсутствие согласования сторонами товара по указанным позициям спецификации и, как следствие, незаключенность контракт в этой части.

Таким образом, ответчик ссылался на незаключенность Контракта по спорным позициям, в силу чего отражение в решении суда первой инстанции того, что суд не принимает этот довод ответчика, является правильным.

Необоснованной считает суд апелляционной инстанции и указание ООО «ЛПКОМ» о том, что неясной является ссылка суда на статьи 463 и 398 Гражданского кодекса Российской Федерации, регулирующие отношения по передаче индивидуально-определенной вещи.

Действительно, суд первой инстанции в решении привел нормы пункта 2 статьи 463 и пункта 1 статьи 398 Гражданского кодекса Российской Федерации. Между тем, данные нормы приведены в связи с тем, что истец в пояснениях по отзыву ответчика (л.д. 98 том 1) указал, что применению к отношениям сторон подлежат именно эти нормы.

При этом, суд сделал вывод о том, что для применения названных норм подлежит установлению факт препятствования поставщика передаче товара. Однако из материалов дела следует, что товар ответчиком истцу был поставлен, ответчиком принят и зафиксировано несоответствие поставленного товара по двум позициям.

Далее суд указал, что последствия неисполнения обязанности передать товар по договору купли-продажи, поставки предусмотрены нормами главы 30 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Таким образом, судом первой инстанции не допущено нарушений или неправильного применения норм материального права, на что указывает в своей апелляционной жалобе ООО «ЛПКОМ», основания для изменения мотивировочной части решения суда в указной ООО «ЛПКОМ» части отсутствуют.

Как указано выше, закон (пункт 2 статьи 468 Гражданского кодекса Российской Федерации) не предусматривает такие последствия поставки товара, ассортимент которого не соответствует договору, как обязание поставщика поставить товар надлежащего ассортимента.

Кроме того, в ответе от 27.06.2008 №мс-553/БС-08 (лист дела 94 том 1) ООО «Майкрософт Рус» пояснило, что указанные наименования продуктов представляют собой так называемые коробочные версии продуктов Microsoft Offise 2007, стандартный выпуск, русская версия и Windows XP Professional с включенным пакетом обновлений 2 (Servise Pask 2), русская версия. Коробочная версия Microsoft Offise 2007, стандартный выпуск, русская версия, доступна для заказа в прайс-листах Microsoft с 1 ноября 2006 года по настоящее время. Дата прекращения поставки на данный момент неизвестна. Коробочная версия Microsoft Windows XP Professional SP2, русская версия, была доступна для заказа в прайс- листах Microsoft с 1 августа 2004 года по 30 марта 2007 года.

Доказательств наличия у ответчика возможности поставить спорные товары материалы дела не содержат.

Таким образом, как верно указал суд первой инстанции, судебный акт об обязании поставки не может в данном случае отвечать принципу исполнимости судебного акта.

Кроме того, материалами дела установлено, что спорные товары истцом впоследствии приобретены у иного поставщика.

При таких обстоятельствах, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что истцом выбран способ защиты права не соответствующий закону, в связи с чем обоснованно отказал в удовлетворении иска.

Указание в апелляционной жалобе Департамента на необходимость применения к отношениям сторон норм пункта 3 статьи 483 и статьи 311 Гражданского кодекса Российской Федерации, является необоснованным в силу следующего.

В соответствии с пунктом 3 статьи 483 Гражданского кодекса Российской Федерации, если продавец знал или должен был знать о том, что переданные покупателю товары не соответствуют условиям договора купли-продажи, он не вправе ссылаться на положения, предусмотренные пунктами 1 и 2 настоящей статьи.

Положения пунктов 1 и 2 статьи 483 Гражданского кодекса Российской Федерации предусматривают, что покупатель обязан известить продавца о нарушении условий договора купли-продажи о количестве, об ассортименте, о качестве, комплектности, таре и (или) об упаковке товара в срок, предусмотренный законом, иными правовыми актами или договором, а если такой срок не установлен, в разумный срок после того, как нарушение соответствующего условия договора должно было быть обнаружено исходя из характера и назначения товара.

В случае невыполнения этого правила, продавец вправе отказаться полностью или частично от удовлетворения требований покупателя о передаче ему недостающего количества товара, замене товара, не соответствующего условиям договора купли-продажи о качестве или об ассортименте, об устранении недостатков товара, о доукомплектовании товара или о замене некомплектного товара комплектным, о затаривании и (или) об упаковке товара либо о замене ненадлежащей тары и (или) упаковки товара, если докажет, что невыполнение этого правила покупателем повлекло невозможность удовлетворить его требования или влечет для продавца несоизмеримые расходы по сравнению с теми, которые он понес бы, если бы был своевременно извещен о нарушении договора.

Однако, ООО «ЛПКОМ» не ссылается на данные нормы, а Департаментом не заявлялось требование о замене товара, не соответствующего условиям договора купли-продажи об ассортименте, в силу чего основания для применения этой нормы отсутствуют.

Кроме того, истцом не доказано, что ООО «ЛПКОМ» знало или должно было знать о том, что переданные покупателю товары не соответствуют условиям Контракта.

Департамент, ссылаясь на статью статье 311 Гражданского кодекса Российской Федерации, согласно которой кредитор вправе не принимать исполнения обязательства по частям, если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами, условиями обязательства и не вытекает из обычаев делового оборота или существа обязательства; считает, что поскольку Управлением оплачен аванс от всей цены Контракта, то есть от стоимости всего товара, а не отдельных его позиций, то он вправе требовать надлежащую поставку товара.

Данные доводы являются необоснованными, поскольку как указано выше, последствия поставки товара, ассортимент которого частично не соответствует требованиям договора, закреплены в приведенном выше пункте 2 статьи 468 Гражданского кодекса Российской Федерации, и не предусматривают возможности поставки товара, и, кроме того, у ответчика отсутствует возможность поставки спорного товара.

Кроме того, пункт 3 статьи 468 Гражданского кодекса Российской Федерации предусматривает, что при отказе от товаров, ассортимент которых не соответствует условию договора купли-продажи, или предъявлении требования о замене товаров, не соответствующих условию об ассортименте, покупатель вправе также отказаться от оплаты этих товаров, а если они оплачены, потребовать возврата уплаченной денежной суммы.

Отказ в удовлетворении исковых требований об осуществлении поставки надлежащего товара по позициям 5 и 6 спецификации к Контракту не лишает истца возможности защищать своих прав иным предусмотренным законом способом.

При таких обстоятельствах, суд апелляционной инстанции считает, что судом первой инстанции при вынесении решения оценены все представленные сторонами доказательства в их совокупности и взаимосвязи, выводы, изложенные в решении суда первой инстанции, соответствуют материалам дела, нарушений или неправильного применения норм материального и процессуального права при вынесении решения судом первой инстанции не допущено, в силу чего основания для отмены решения суда первой инстанции и удовлетворения апелляционных жалоб отсутствуют.

В связи с отказом в удовлетворении апелляционной жалобы ООО «ЛПКОМ », в соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации расходы по оплате