Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 11.05.2011 по делу n А46-485/2011. Отменить решение, Принять новый судебный акт (п.2 ст.269 АПК)

ВОСЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

644024, г. Омск, ул. 10 лет Октября, д.42, канцелярия [phone], факс:37-26-22, www.8aas.arbitr.ru, [email protected]

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

город Омск

12 мая 2011 года

                                                          Дело №   А46-485/2011

Резолютивная часть постановления объявлена  05 мая 2011 года

Постановление изготовлено в полном объеме  12 мая 2011 года

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Сидоренко О.А.,

судей  Золотовой Л.А., Лотова А.Н.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Бондарь И.В.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-1883/2011) общества с ограниченной ответственностью «РусЛото» на решение Арбитражного суда Омской области от 11.02.2011 по делу №  А46-485/2011 (судья Ярковой С.В.), принятое по заявлению Прокурора Октябрьского административного округа города Омска старшего советника юстиции Лоренца А.А. к обществу с ограниченной ответственностью «РусЛото» о привлечении к административной ответственности,

при участии в судебном заседании представителей: 

от общества с ограниченной ответственностью «РусЛото» – Трифонов В.В. по доверенности № 476/11 от 11.04.2011 сроком действия до 30.06.2011 (личность представителя установлена на основании удостоверения); Скрипкин С.П. по доверенности № 439/11 от 28.01.2011 сроком действия до 31.07.2011 (личность представителя удостоверена паспортом гражданина Российской Федерации);

от Прокурора Октябрьского административного округа города Омска старшего советника юстиции Лоренца А.А. – заместитель прокурора Тимошенко С.А. (личность представителя установлена на основании служебного удостоверения);

установил:

прокурор Октябрьского административного округа г. Омска старший советник юстиции Лоренц А.А. (далее - Прокурор, заявитель) обратился в арбитражный суд с заявлением о привлечении общества с ограниченной ответственностью «РусЛото» (далее - ООО «РусЛото», общество) к административной ответственности, предусмотренной частью 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, на основании постановления о возбуждении дела об административном правонарушении от 18.01.2011 № 7-08/487-2011.

Решением Арбитражного суда Омской области от 11.02.2011 по делу № А46-485/2010 заявленные требования удовлетворены, общество привлечено к административной ответственности в виде наложения административного штрафа в размере 40 000 руб. с конфискацией компьютерного оборудования.

ООО «РусЛото» с решением суда первой инстанции не согласилось и обжаловало его в порядке апелляционного производства в Восьмой арбитражный апелляционный суд.

Суд апелляционной инстанции, изучив материалы дела, установил следующие обстоятельства.

Прокуратурой Октябрьского административного округа г. Омска совместно с сотрудниками ОБЭП ОМ № 7 УВД по г. Омску проведена проверка деятельности общества по вопросам соблюдения требований Федерального закона от 11.11.2003 № 138-ФЗ «О лотереях» в помещении лотерейного клуба «РусЛото», расположенном по адресу: Омская область, г. Омск, ул. Лизы Чайкиной, д. 1 «В».

В результате проверки было установлено, что в помещении лотерейного клуба «РусЛото», арендуемого обществом на основании договора от 01.10.2010, заключенного между ООО «Комбинат» «Омский» и ООО «РусЛото» на аренду нежилых помещений общей площадью 78,2 кв. м. (г. Омск, ул. Лизы Чайкиной, д. 1 «В»), была организована деятельность по организации и проведению азартных игр.

При проведении проверки было установлено, что в названном помещении размещено компьютерное оборудование - 19 системных блоков, в том числе 15 с купюроприемниками и USB-накопителями и Кард ридер RFREADER, а также мониторы и клавиатуры, находящееся во включенном состоянии. Лотерейное оборудование принадлежит обществу на праве собственности.

В частности, 13.11.2010 в указанном нежилом помещении с помощью покупателя Горошко А.С. произведена проверочная закупка. При проведении проверочной закупки Горошко А.С. вручена денежная сумма в размере 200 рублей (две купюры по 100 рублей каждая), после чего он в присутствии 2-х понятых зашел в помещение, расположенное по вышеуказанному адресу. При входе в данное помещение к Горошко А.С. обратилась девушка, которая представилась администратором зала и предложила ему сыграть в лотерею с использованием электронного оборудования, похожего на персональные компьютеры. Администратор пояснила Горошко А.С., что ему необходимо вставить купюры в купюроприемник и объяснила, как повышать ставку. Игра заключалась в выпадении и совпадении на экране монитора трех одинаковых предметов, в ходе игры Горошко А.С. выиграл 80 рублей. Таким образом, при оплате азартной игры, связанной с игрой на компьютере кассовый аппарат при этом не использовался, никакая квитанция не выдавалась, о чём 13.11.2010 составлены: акт проверочной закупки, протокол осмотра; взяты объяснения с управляющего клуба Скрипкина С.П., менеджера клуба Татарникова С.В.

В ходе проведения проверки административным органом 13.11.2010 был составлен протокол осмотра места происшествия.

С места происшествия согласно протоколу осмотра места происшествия от 13.11.2010, изъяты 19 системных блоков, в том числе 15 с купюроприемниками и USB-накопителями и Кард ридер RFREADER, а также мониторы и клавиатуры, с целью выявления фактов незаконной предпринимательской деятельности по проведению азартных игр и электронной статистики.

Прокурором Октябрьского административного округа г. Омска старшим советником юстиции Лоренцом А.А. 18 января 2011 года вынесено постановление о возбуждении дела об административном правонарушении, предусмотренном частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ.

На основании данного постановления прокурор обратился в арбитражный суд Омской области с заявлением о привлечении ООО «РусЛото» к административной ответственности.

Суд первой инстанции, привлекая общество к административной ответственности, исходил из того, что ООО «РусЛото» неправомерно осуществляет деятельность по организации стимулирующей лотереи, которая фактически является деятельностью по организации азартной игры.

Данный вывод судом был сделан на основе анализа положений норм Федеральных законов от 01.11.2003 № 138-ФЗ «О лотереях» и от 29.12.2006 № 244 «О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации», а также  обстоятельств дела, из которых было установлено, что общество использует игровые автоматы. В том числе суд указал, что ООО «РусЛото» участие в розыгрыше осуществляет с помощью специального оборудования, позволяющего непосредственно  выявлять победителей; данное оборудование случайным образом определяет выигрыш участника, который рассчитывается в числах (комбинациях), в зависимости от количества которых определяется размер выигрыша.

В апелляционной жалобе ООО «РусЛото» просит решение суда первой инстанции отменить и принять новый судебный акт об отказе в удовлетворении требований Прокурора в связи с отсутствием события вменяемого правонарушения и не правильным применением судом первой инстанции норм материального права.

Податель жалобы считает, что в его предпринимательской деятельности отсутствуют признаки проведения азартных игр и признаки использования игрового оборудования. В обоснование своей позиции приводит доводы о том, что ООО «РусЛото» проводит всероссийские негосударственные бестиражные лотереи «Студенческий билет», «Фермер» и «Щит отечества», законность проведения которых подтверждается договорами № 01/09-РЛ-О/14, №01/09-РЛ-О/14, № 03/09-РЛ-О/14 от 27.11.2009, заключенными с организатором лотереи – обществом с ограниченной ответственностью «Консалтинговая фирма АМ».

Общество указывает, что изъятое на основании протокола осмотра места происшествия  от 13.11.2010 компьютерное оборудование, не содержит устройства (процедуры, алгоритмов), определяющих размер выигрыша случайным образом. По его мнению, справкой об исследовании № 3627 от 21.05.2010, выданной Экспертно-криминалистическим центром МВД РФ, подтверждается, что  программно-аппаратный комплекс видео-лотерейной системы «Феникс», используемый ООО «РусЛото» не является игровым.

В дополнениях к апелляционной жалобе общество обосновало факт нарушения требований КоАП РФ к составлению протокола осмотра места совершения правонарушения (отсутствие требований к участию представителей общества при осмотре). Кроме того, ни уведомление, ни заявление о привлечении ООО «РусЛото» к административной ответственности, ни протоколы изъятия и осмотра места происшествия не были надлежащим образом вручены уполномоченным лицам общества. В результате ООО «РусЛото» было лишено возможности воспользоваться своими процессуальными правами по надлежащей защите своих интересов в административном производстве, а суд основывал свои выводы на доказательствах, собранных с нарушением процессуальных норм.

Помимо изложенного, обществом было заявлено ходатайство о приобщении к материалам дела дополнительных документов (копии акта приема-передачи лотерейных квитанций от 27.09.2010 и актов товарных накладных № 80 от 16.03.2010, № 88 от 18.03.2010, № 90 от 18.03.2010).

Судом апелляционной инстанции дополнительные доказательства приобщены к материалам дела.

Прокурор представил отзыв на апелляционную жалобу, в котором просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения. Заявитель считает, что общество осуществляло деятельность по организации азартных игр. По его мнению, данное обстоятельство подтверждает тот факт, что ООО «РусЛото» участие в розыгрыше осуществляло с помощью специального оборудования, позволяющего непосредственно выявлять победителей. Данное оборудование случайным образом определяет выигрыш участника, который рассчитывается в числах (комбинациях), в зависимости от количества которых определяется размер выигрыша участника. Участник активирует лотерейное оборудование, участвует в лотерее и получает информацию о том, является ли он выигравшим или нет, что не соответствует требованиям части 2 статьи 19 Федерального закона «О лотереях».

Кроме того, Прокурор указал, что было проведено исследование изъятого у общества игрового оборудования, по результатам которого выявлен факт установки на нем купюроприемников; отсутствие жестких дисков, а также наличие игрового приложения GamingSoft Novolot.

Судебное заседание апелляционного суда проведено при участии представителей общества и прокурора, соответственно поддержавших ранее указанные доводы и возражения.

Проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о наличии оснований для его отмены, исходя из следующего.

Суд апелляционной инстанции находит выводы суда первой инстанции о том, что ООО «РусЛото», во-первых, осуществляло организацию азартных игр, а во-вторых, использовало при этом игровые автоматы, ошибочными.

Из материалов дела следует, что между ООО «РусЛото» (Оператор лотереи) и ООО «Консалтинговая фирма АМ» (Организатор лотереи) были заключены договоры от 27.11.2009 № 01/09-РЛ-О/14, № 02/09-РЛ-О/14, № 03/09-РЛ-О/14   (т. 2 л.д. 1-33), в соответствии с которыми Оператор лотереи за вознаграждение, действуя от имени, за счет и по поручению Организатора лотереи, обязуется осуществлять мероприятия по проведению лотереи (пункт 2.1 договора).

Как усматривается из материалов дела, Оператор лотереи (ООО «РусЛото») организовывало по адресу: г. Омск, ул. Лизы Чайкиной, д. 1 «В», Всероссийские негосударственные бестиражные лотереи «Щит Отечества», «Студенческий билет», «Фермер».

На указанные лотереи Организатором лотереи (ООО «Консалтинговая фирма АМ») в установленном законом порядке получены Разрешения в Федеральной налоговой службе, со сроком действия с 2007 года по 2012 год (т. 1 л.д. 91-93).

Указанные виды лотерей включены в Государственный реестр всероссийских лотерей, что подтверждено соответствующими Выписками, выданными Федеральной налоговой службой (т. 1 л.д. 113-117).

На каждый из видов названных лотерей Организатором лотереи разработаны письменные Условия проведения, которые также зарегистрированы в Федеральной налоговой службе (далее – Условия проведения – т. 1 л.д. 118-162).

Материалы дела не содержат сведений о том, что в момент проверки, произведенной в отношении Оператора лотереи, упомянутые выше Разрешения на проведение поименованных лотерей, выданные Организатору лотереи, были отозваны, аннулированы, либо их действие было приостановлено.

Правовую основу государственного регулирования отношений, возникающих в области организации и проведения лотерей, порядок их организации и проведения на территории Российской Федерации, а также требования к лотерейному оборудованию определяет Федеральный закон от 11 ноября 2003 № 138-ФЗ «О лотереях».

В соответствии с пунктом 1 статьи 2 данного Федерального закона лотерея – игра, которая проводится в соответствии с договором и в которой одна сторона (организатор лотереи) проводит розыгрыш призового фонда лотереи, а вторая сторона (участник лотереи) получает право на выигрыш, если она будет признана выигравшей в соответствии с условиями лотереи. Договор между организатором лотереи и участником лотереи заключается на добровольной основе и оформляется выдачей лотерейного билета, квитанции, другого документа или иным предусмотренным условиями лотереи способом.

Согласно статье 3 Федерального закона «О лотереях» виды лотереи, проводимой на территории Российской Федерации, определяются в зависимости от способа ее проведения, способа формирования призового фонда лотереи, территории ее проведения, организатора лотереи и технологии проведения лотереи.

В силу части 2 статьи 3 названного Федерального закона, бестиражная лотерея – лотерея, в которой выигрышные лотерейные билеты определяются на стадии их изготовления, то есть до распространения среди участников лотереи. При проведении бестиражной лотереи участник такой лотереи может непосредственно после внесения платы за участие в лотерее и получения лотерейного билета определить, является его лотерейный билет выигрышным или нет.

Согласно пункту 5 статьи 2 Федерального закона «О лотереях», лотерейный билет- документ, удостоверяющий в соответствии с настоящим Федеральным законом, право на участие в лотерее и служащий для оформления договорных