Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 11.05.2011 по делу n А46-485/2011. Отменить решение, Принять новый судебный акт (п.2 ст.269 АПК)

отношений организатора лотереи, с участником лотереи. Лотерейный билет является защищенной от подделок полиграфической продукцией.

В соответствии с пунктом 2 статьи 1063 Гражданского кодекса Российской Федерации в случаях, предусмотренных правилами организации игр, договор между организатором и участником игр оформляется выдачей лотерейного билета, квитанции или иного документа, а также иным способом. Аналогичная позиция изложена и в пункте 1 статьи 2 Федерального закона «О лотереях».

Таким образом, из смысла указанных норм следует, что лотерейный билет это лишь один из способов оформления заключения договора между участником и организатором лотереи, а не обязательное условие.

В соответствии с пунктом 7.1 Условий проведения перечисленных выше видов лотерей (т. 1 л.д. 120, 134, 150) лотерея основывается на принципе определенности выигрыша после внесения участником оплаты за участие в лотерее и предоставления лотерейной квитанции. Квитанция является документом, подтверждающим факт внесения участником денежных средства за участие в лотерее и предоставляющим право на участие в лотерее и розыгрыше призового фонда.

На каждую квитанцию нанесен уникальный номер, который содержит скрытые цифровые значения и надписи, в котором зашифрована информация об игровой зоне квитанции, содержащей игровые окна со скрытыми числовыми значениями.

Участнику необходимо оплатить участие в лотерее, последовательно открыть игровые окна на одном или нескольких сегментах игровой зоны, определить содержат ли открытые им игровые окна максимальные числовые значения, образующие наибольший размер выигрыша, и своевременно принять решение о прекращении участия в лотерее (процесса открытия игровых окон).

Таким образом, указанные лотереи основываются на принципе определения выигрыша после внесения участником платы за участие в лотерее и предоставления лотерейной квитанции, что соответствует положениям Федерального закона «О лотереях» и соответствует понятию «бестиражной лотереи».

Пунктом 2 статьи 8 Федерального закона «О лотереях» установлено, что условия лотереи утверждаются организатором лотереи и включают в себя, в том числе: наименование лотереи; указание на вид лотереи; описание концепции лотереи; права и обязанности участников лотереи; порядок информирования участников лотереи о правилах участия в лотерее и результатах розыгрыша призового фонда лотереи; порядок изготовления и реализации лотерейных билетов (порядок определения и регистрации лотерейных ставок); цены лотерейных билетов (размеры лотерейных ставок).

Проанализировав условия лотерей, и оценив представленные по делу доказательства в их совокупности и взаимной связи, с учетом доводов и возражений сторон, судом апелляционной инстанции не установлено нарушений заинтересованным лицом Федерального закона «О лотереях», исходя из следующего.

Концепция лотерей описана в пункте 7 Условий проведения лотерей.

Пунктом 7.3 Условий установлено, что участие в лотерее начинается со вскрытия игрового окна в первом сегменте квитанции.

Пунктом 7.7 Условий предписано, что по требованию Участника вскрытие игровых окон в игровой зоне производиться с помощью специального электромеханического оборудования, которое осуществляет вскрытие файла из базы лотерейных квитанций, содержащего электронную версию игровой зоны соответствующей квитанции, и позволяет выявлять скрытые значения игровых окон путем визуализации на экране монитора прогресса их вскрытия, а также обеспечивает автоматический подсчет выигрыша.

Доступ к электромеханическому оборудованию осуществляется посредством безвозмездного получения магнитной карты. Карта дает возможность потенциальному участнику лотерей получить доступ к оборудованию, ознакомиться с правилами проведения лотереи, принять условия публичного договора Организатора лотереи.

Таким образом, магнитная карта, используемая для активации электромеханического оборудования, позволяющая формировать определенный учет предоставленных Участнику квитанций, их видов, полученных выигрышей и иную информацию не противоречит разделу 7 «Описание концепции лотереи» Условий проведения лотерей, не подменяет собой лотерейную квитанцию, а является способом дополнительной фиксации информации о приобретенных участником квитанций, розыгрышах, их результатов.

Цена лотерейной квитанции в соответствии с подпунктом 13 пункта 2 статьи 8 Федерального закона от 11.11.2003 № 138-ФЗ «О лотереях» является одним из условий лотереи, утверждаемых ее организатором. Факт не выдачи лотерейного билета на бумажном носителе установлен спецификой правоотношений по распространению билетов, а определение цены билета не противоречит правилам гражданского законодательства об обязательствах по договору купли-продажи.

При таких обстоятельствах судом апелляционной инстанции установлено и подтверждено материалами дела, что настоящие условия всероссийских негосударственных бестиражных лотерей «Щит Отечества», «Студенческий билет», «Фермер» разработаны в соответствии с Федеральным законом «О лотереях».

Таким образом, вывод суда первой инстанции об организации ООО «РусЛото» азартных игр не соответствует материалам дела.

Аналогичным образом суд апелляционной инстанции оценивает вывод суда первой инстанции о том, что Общество использовало при проведении своей деятельности игровые автоматы.

Как было отмечено выше, бестиражная лотерея – лотерея, в которой выигрышные лотерейные билеты определяются на стадии их изготовления, то есть до распространения среди участников лотереи. При проведении бестиражной лотереи участник такой лотереи может непосредственно после внесения платы за участие в лотерее и получения лотерейного билета определить, является его лотерейный билет выигрышным или нет (часть 2 статьи 3 названного Федерального закона «О лотереях»).

В свою очередь, игровой автомат – игровое оборудование (механическое, электрическое, электронное или иное техническое оборудование), используемое для проведения азартных игр с материальным выигрышем, который определяется случайным образом устройством, находящимся внутри корпуса такого игрового оборудования, без участия организатора азартных игр или его работников (пункт 18 статьи 4 Федерального закона от 29.12.2006 № 244-ФЗ «О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации»).

В соответствии с частью 1 статьи 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. По делам о привлечении к административной ответственности обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для составления протокола об административном правонарушении, не может быть возложена на лицо, привлекаемое к административной ответственности (часть 5 статьи 205 АПК РФ).

В материалах настоящего дела отсутствуют доказательства, подтверждающие, что внутри корпуса системных блоков с купюроприемником «Baju», «Depo» модель Neos 230 USF и системный блок «Myst» модель Neos 230 USF, используемых ООО «РусЛото» и изъятых в ходе обозначенной выше проверки, имеется устройство, которое случайным образом определяет выигрыш.

Напротив, в актах оценки соответствия аппаратно-программного комплекса и программного обеспечения (т. 3 л.д. 109-124) указано, что названное оборудование не содержит скрытых алгоритмов (в том числе, исходные тексты компьютерных программ), информационные массивы, узлы и агрегаты, недоступные для инспектирования и тестирования. В программном обеспечении отсутствуют недекларированные возможности.

Обществом представлены в материалы дела сертификаты соответствия (т. 4), согласно которым Аппаратно-программный комплекс «моноблок приема наличности марки «Smart Games», модели «ВАJS» (а также совместимое с ним сертифицированное программное обеспечение по перечню) соответствует требованиям:

- Федерального закона от 11.11.2003 № 138-ФЗ «О лотереях»;

- Правил проведения негосударственной лотереи, утвержденных Приказом Минфина России от 09.08.2004 № 66н «Об установлении форм и сроков предоставления отчетности о лотереях и методологии проведения лотерей»;

- Рекомендаций 3174-1101 Аппаратно-программные комплексы. Типовая методика сертификационных испытаний, утвержденная Федеральным государственным унитарным предприятием «Всероссийский научно-исследовательский институт метрологической службы»;

- Рекомендаций 3174-1301 Аппаратно-программные комплексы. Типовая методика оценки, утвержденная Федеральным государственным унитарным предприятием «Всероссийский научно-исследовательский институт метрологической службы».

Согласно приложениям к данным сертификатам (т. 4) указанный выше Аппаратно-программный комплекс «моноблок приема наличности марки «Smart Games», модели «ВАJS» (а также совместимое с ним сертифицированное программное обеспечение по перечню):

- предназначены для обеспечения функционирования совместимого программного обеспечения Программно-аппаратного комплекса видео - лотерейной системы «Феникс», приёма и хранения денежных купюр, считывания данных с бесконтактных карт, считывания штрих-кода с лотерейных билетов (квитанций);

- технические характеристики и функциональные возможности моноблока указанных моделей соответствуют требованиям нормативной и технической документации. Скрытые алгоритмы, недекларированные возможности, информационные массивы, узлы, агрегаты, недоступные для инспектирования и тестирования со стороны органов, осуществляющих контроль за проведением лотерей, в представленном Аппаратно-программном комплексе отсутствуют. Процедуры и алгоритмы, которые позволяют предопределить результат проведения розыгрыша призового фонда лотереи до начала такого розыгрыша, в представленном Аппаратно-программном комплексе также отсутствуют.

Административный орган не представил доказательств, опровергающих вышеизложенные сведения сертификатов соответствия и приложений к ним, как и доказательств того, что указанные моноблоки приема наличности являются игровыми автоматами.

Ссылка заявителя на акт исследования от 25.11.2010 (т. 1 л.д. 45) как на доказательства наличия у общества игрового оборудования, апелляционным судом не может быть принята во внимание, так как специалистами, проводившими исследование, не было сделано выводов, которые бы позволили считать спорное оборудование игровым, а не лотерейным.

Также не может быть принято во внимание то обстоятельство, что оборудование имеет купюроприемники и отсутствуют жесткие диски, так как указанное не является квалифицирующим признаком при определении оборудования в качестве игрового либо лотерейного. Апелляционный суд считает, что названные факты наличия купюроприемников и отсутствия жестких дисков могут иметь место в том числе на оборудовании не связанном ни с азартными играми, ни с проведением лотерей.

При этом, апелляционный суд также не может также принять во внимание представленную обществом справку Экспертно-криминалистического центра МВД России об исследовании № 3627 (т.1 л.д. 94), поскольку, как верно отмечено судом первой инстанции, указанное в справке оборудование, не совпадает по наименованию с оборудованием, изъятым в ходе рассматриваемой в рамках настоящего дела проверки.

При таких обстоятельствах решение суда первой инстанции подлежит отмене, в связи с недоказанностью имеющих значение для дела обстоятельств, которые суд посчитал установленными, а также несоответствием выводов, изложенных в решении, обстоятельствам дела (пункты 2,3 части 1 статьи 270 АПК РФ).

Компьютерное оборудование, изъятое и поименованное в качестве приложения к протоколу осмотра места происшествия от 13.11.2010, следует возвратить обществу в соответствии с положениями части 3 статьи 29.10 КоАП РФ.

Доводы общества о нарушении его прав на защиту, а также о нарушении процедуры составления протокола осмотра места происшествия судом апелляционной инстанции отклоняются.

Материалами дела подтверждено, что постановление о возбуждении дела об административном правонарушении от 18.01.2011 было составлено при участии представителя общества Татарникова С.В., действующего на основании приказа генерального директора № 333 от 27.09.2010, которым на указанное лицо было возложено общее руководство обособленного подразделения ООО «РусЛото», расположенного по адресу: 644021, г. Омск, ул. Л. Чайкиной, д.1 «В» (т. 1 л.д. 49).

Заявление Прокурора в арбитражный суд было вручено Татарникову С.В. в день его составления (т. 1 л.д. 13).

Протокол осмотра места происшествия (т. 1 л.д. 28) составлен в присутствии двух понятых, что отвечает требованиям части 3 статьи 28.1.1 КоАП РФ. Обязательное присутствие законного представителя лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, действующим законодательством не предусмотрено.

Судебные расходы по уплате государственной пошлины за рассмотрение апелляционной жалобы не распределяются, поскольку в силу главы 25 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации заявление о привлечении к административной ответственности государственной пошлиной не облагается.

Руководствуясь пунктом 2 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Омской области от 11.02.2011 по делу № А46-485/2011 отменить.

Вынести по делу новый судебный акт.

В удовлетворении требований прокурора Октябрьского административного округа города Омска старшего советника юстиции Лоренц А.А. о привлечении общества с ограниченной ответственностью «РусЛото» к административной ответственности по части 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях отказать.

Обязать ОБППР и ИАЗ МОБ УВД по г. Омску возвратить обществу с ограниченной ответственностью «РусЛото» компьютерное оборудование, изъятое и поименованное в качестве приложения к протоколу осмотра места происшествия от 13.11.2010:

1. Системный блок с купюроприемником «Baju» черного цвета серийный номер 901297, USB-накопитель DTI/2GB СН 3949382.

2. Системный блок с купюроприемником «Baju» черного цвета серийный номер 901309, USB-накопитель DTI/2GB СН 4152453

3. Системный блок с купюроприемником «Baju» черного цвета серийный номер 901311, USB-накопитель DTI/2GB СН 3949382.

4. Системный блок с купюроприемником «Baju» черного цвета серийный номер 901302, USB-накопитель DTI/2GB СН 3949382.

5. Системный блок с купюроприемником «Baju» черного цвета серийный номер 901113, USB-накопитель DTI/2GB СН 4267020.

6. Системный блок с купюроприемником «Baju» черного цвета серийный номер 901273, USB-накопитель DTI/2GB СН 4267020.

7. Системный блок