Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 16.05.2011 по делу n А70-11211/2010. Отменить решение, Принять новый судебный акт (п.2 ст.269 АПК)

также выходит за график работы бухгалтерии, так как обслуживает посетителей в вечернюю и ночную смены.

При таких обстоятельствах операционист не в состоянии до момента закрытия бухгалтерии сдать денежные средства от выручки, оформить кассовые ордера о поступивших наличных денежных средствах в кассу организации, а также внести в этот же день в кассовую книгу организации записи о поступивших денежных средствах

При этом, суд апелляционной инстанции отмечает, что указанные обстоятельства обусловлены именно характером предпринимательской деятельности общества.

Также апелляционный суд отмечает, что действующими нормативными правовыми актами не предусмотрено правила, регулирующего именно изложенные обстоятельства несовпадения времени работы бухгалтерии и операционных касс.

Между тем, по убеждению апелляционного суда, указанное не должно ограничивать право общества на ведение не запрещенной законом предпринимательской деятельности.

Кроме того, общество в учетной политике (приказ «Об учетной политике для целей бухгалтерского учета в 2010 году») предусмотрело, что для целей надлежащего контроля за движением наличных денежных средств, в том числе в условиях многосменного режима работы столовой допущено ведение отдельных (операционных) кассовых книг; обеспечен ежедневный прием от кассира столовой  наличных денег в кассу завода, полученных от продажи питания за предыдущие сутки (ночные и вечерние смены), а от работников участка по сбору отработанных аккумуляторных батарей на реже 2-х раз в неделю (пункт 12).

То есть, общество в отсутствие нормативного регулирования в своей учетной политике предусмотрело локальное правовое регулирование надлежащего учета денежных средств.

Факт последующего внесения обществом денежных средств в кассу предприятия и их надлежащее оформление (оприходование) указывается обществом и налоговым органом не опровергается.

В любом случае, в соответствии с частью 2 статьи 2.1 КоАП юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых КоАП РФ или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

Вопросы наличия у общества вины, с учетом фактов несовпадения времени работы операционных касс и бухгалтерии заявителя, налоговым органом не исследовались.

В соответствии с частью 4 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации по делам об оспаривании решений административных органов о привлечении к административной ответственности обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для привлечения к административной ответственности, возлагается на административный орган, принявший оспариваемое решение.

Из анализа указанных норм права следует, что наличие вины лица, привлекаемого к административной ответственности, должно быть установлено при рассмотрении дела об административном правонарушении. Все обстоятельства, связанные с наличием вины, а также доказательства, подтверждающие ее наличие, административный орган обязан отразить в постановлении о назначении наказания. При этом, суд не должен подменять административный орган в вопросе о наличии вины в действиях лица, привлекаемого к административной ответственности.

Между тем, из материалов дела не следует, что при вынесении оспариваемого постановления вопрос о наличии вины общества в совершении вменяемого ему административным органом правонарушения исследовался. В нарушение требований статьи 29.10 КоАП РФ в обжалуемом постановлении о привлечении к административной ответственности не указано, в чем конкретно состоит вина ОАО «Тюменский аккумуляторный завод», привлекаемого к административной ответственности.

Между тем, такое объективное построение графика работы отдельных подразделений заявителя, которое не противоречит каким-либо нормам права, не позволяет ОАО «Тюменский аккумуляторный завод» производить действия по ежедневному оприходованию денежных средств в соответствии с Порядком ведения кассовых операций в Российской Федерации. В связи с этим, апелляционный суд приходит к выводу об отсутствии вины заявителя.

Кроме того, в пункте 3.8.1 Типовых правил эксплуатации контрольно-кассовых машин при осуществлении денежных расчетов с населением (Письмо Минфина от 30 августа 1993 № 104) указано, что директор предприятия или иное полномочное лицо обязаны обеспечить кассира разменной монетой и купюрами в пределах размера остатка денежных средств по кассе в количестве, необходимом для расчета с покупателями.

Приказом генерального директора ОАО «Тюменский аккумуляторный завод» № 958 от 03.10.2008 для работы столовой установлен лимит разменной монеты в сумме 200 руб.

Из материалов дела следует, что за период с 01.09.2010 по 21.09.2010 всего сумма неоприходованной выручки по столовой составила 299 руб. 80 коп. При этом, размер неоприходованной выручки за каждый из дней указанного периода не превышал установленного лимита в размере 200 руб.

Доказательства того, что излишние денежные средства, обнаруженные в кассе столовой, являются неоприходованной выручкой общества, а не разменной монетой, налоговым органом не представлены. Более того, данное обстоятельство налоговый орган не выяснял и не оценивал при вынесении спорного постановления, что повлекло принятие неверного решения по делу об административном правонарушении.

Таким образом, Межрайонной ИФНС России № 5 по крупнейшим налогоплательщикам по Тюменской области не доказана вина заявителя, а также наличие события вменяемого правонарушения по эпизоду с неопризодованием выручки по кассе столовой.

Отсутствие события и вины в соответствии со статьей 24.5 КоАП РФ исключает производство по делу об административном правонарушении, в связи с чем спорное постановление следует признать незаконным и отменить.

Судом первой инстанции в результате неверного применения норм материального права указанные обстоятельства не приняты во внимание. Решение суда первой инстанции следует отменить, апелляционную жалобу ОАО «Тюменский аккумуляторный завод» - удовлетворить.

Судом апелляционной инстанции отклоняются доводы заявителя о несоответствии требованиям закона составленного в отношении него протокола по делу об административном правонарушении, а также о ненадлежащем извещении законного представителя о времени и месте рассмотрения дела об административном правонарушении.

Согласно части 1 статьи 1.6 КоАП РФ, лицо, привлекаемое к административной ответственности, не может быть подвергнуто административному наказанию по делу об административном правонарушении иначе, как на основаниях и в порядке, установленных законом.

В соответствии с частью 1 статьи 25.1 КоАП РФ лицо, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, вправе знакомиться со всеми материалами дела, давать объяснения, представлять доказательства, заявлять ходатайства и отводы, пользоваться юридической помощью защитника, а также иными процессуальными правами в соответствии с настоящим Кодексом.

В силу частей 3 - 5 статьи 28.2 КоАП РФ при составлении протокола об административном правонарушении физическому лицу или законному представителю юридического лица, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении, а также иным участникам производства по делу разъясняются их права и обязанности, предусмотренные названным Кодексом, о чем делается запись в протоколе. Физическому лицу или законному представителю юридического лица, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении, должна быть предоставлена возможность ознакомления с протоколом об административном правонарушении. Указанные лица вправе представить объяснения и замечания по содержанию протокола, которые прилагаются к протоколу. Протокол об административном правонарушении подписывается физическим лицом или законным представителем юридического лица, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении.

Приведенные правовые нормы призваны обеспечить процессуальные гарантии лица, привлекаемого к административной ответственности. Без предоставления лицу возможности воспользоваться своими процессуальными правами дело об административном правонарушении не может быть рассмотрено всесторонне, полно и объективно.

Согласно пункту 17 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 27.01.2003 № 2 «О некоторых вопросах, связанных с введением в действие Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях» суду при рассмотрении дела о привлечении к административной ответственности или дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности необходимо проверять соблюдение положений статьи 28.2 КоАП РФ, направленных на защиту прав лиц, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении, имея в виду, что их нарушение может являться основанием для отказа в удовлетворении требования административного органа о привлечении к административной ответственности либо для признания незаконным и отмены оспариваемого решения административного органа.

С учетом разъяснений высшей судебной инстанции составление протокола об административном правонарушении должно производиться в присутствии привлекаемого к ответственности лица (его представителя) либо при наличии достаточных данных об извещении данного лица о времени и месте составления протокола. Иначе, если это лицо не было надлежащим образом извещено о времени и месте составления протокола, данное обстоятельство  будет препятствовать всестороннему, полному и объективному рассмотрению дела, что по смыслу пункта 10 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации № 10 от 02.06.2004 «О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях» будет являться существенным нарушением процедуры привлечения к ответственности. Существенное нарушение процедуры привлечения лица к административной ответственности является основанием для признания незаконным и отмены оспариваемого постановления о привлечении к административной ответственности.

Из материалов дела следует, что общество было надлежащим образом уведомлено о времени и месте составления протокола, доказательством чему служит повестка от 07.10.2010 с отметкой по получении ОАО «Тюменский аккумуляторный завод» (л. 24 т.2).

То обстоятельство, что при составлении протокола участвовал не законный представитель общества, а лицо, действующее на основании доверенности, в которой нет полномочия на участие в конкретном административном деле, не свидетельствует о нарушении каких-либо прав либо несоответствия данного протокола нормам КоАП РФ.

Согласно части 2 статьи 25.1 КоАП РФ дело об административном правонарушении рассматривается с участием лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении. В отсутствие указанного лица дело может быть рассмотрено лишь в случаях, предусмотренных частью 3 статьи 28.6 данного Кодекса, либо если имеются данные о надлежащем извещении лица о месте и времени рассмотрения дела и если от лица не поступило ходатайство об отложении рассмотрения дела либо такое ходатайство оставлено без удовлетворения.

Порядок рассмотрения дела об административном правонарушении установлен статьей 29.7 КоАП РФ, в пункте 2 части 1 которой указано, что при рассмотрении дела об административном правонарушении устанавливается факт явки физического лица, или законного представителя физического лица, за исключением случаев, предусмотренных частью 3 статьи 28.6 настоящего Кодекса, или законного представителя юридического лица, в отношении которых ведется производство по делу об административном правонарушении, а также иных лиц, участвующих в рассмотрении дела.

Из пункта 4 части 1 указанной статьи следует, что при рассмотрении дела об административном правонарушении выясняется, извещены ли участники производства по делу в установленном порядке, выясняются причины неявки участников производства по делу и принимается решение о рассмотрении дела в отсутствие лиц либо об отложении рассмотрения дела.

В пункте 24 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 № 10 «О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дела об административных правонарушениях» указано, что при рассмотрении дел об оспаривании решений (постановлений) административных органов судам следует проверить, были ли приняты административным органом необходимые и достаточные меры для извещения лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, либо его законного представителя. Законными представителями юридического лица являются его руководитель, а также иное лицо, признанное в соответствии с законом или учредительными документами органом юридического лица (часть 2 статьи 25.4 КоАП РФ). Указанный перечень законных представителей юридического лица является закрытым.

Вместе с тем, КоАП РФ допускает возможность участия в рассмотрении дела об административном правонарушении лица, действующего на основании доверенности, выданной надлежаще извещенным законным представителем, в качестве защитника.

Такие лица допускаются к участию в производстве по делу об административном правонарушении с момента составления протокола об административном правонарушении и пользуются всеми процессуальными правами лица, в отношении которого ведется такое производство, включая предусмотренное частью 4 статьи 28.2 КоАП РФ право на представление объяснений и замечаний по содержанию протокола.

Согласно части 1 статьи 25.1 КоАП РФ лицо, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, вправе знакомиться со всеми материалами дела, давать объяснения, представлять доказательства, заявлять ходатайства и отводы, пользоваться юридической помощью защитника, а также иными процессуальными правами в соответствии с названным Кодексом.

Судом апелляционной инстанции установлено, что в момент составления протокола общество было уведомлено о времени и месте рассмотрения дела об административном правонарушении посредством сообщения соответствующей информации представителю ОАО «Тюменский аккумуляторный завод» Пономареву В.А. (главный бухгалтер), действующему на основании общей доверенности (л.28, 29 т.2).

С момента составления протокола к участию в деле может быть допущено лицо, действующее на основании общей доверенности.

Никаких специальных правил к доверенности представителя КоАП РФ не устанавливает.

Ссылка подателя жалобы на абзаце 5 пункта 24 Постановления Пленума ВАС от 02.06.2004 № 10 «О некоторых вопросах, возникающих в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях», в соответствии