Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 17.05.2011 по делу n А70-11012/2010. Изменить решение (ст.269 АПК)

ВОСЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

644024, г. Омск, ул. 10 лет Октября, д.42, канцелярия [phone], факс:37-26-22, www.8aas.arbitr.ru, [email protected]

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

город Омск

18 мая 2011 года

                                                       Дело №   А70-11012/2010

Резолютивная часть постановления объявлена  11 мая 2011 года.

Постановление изготовлено в полном объеме  18 мая 2011 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Глухих А.Н.,

судей  Зиновьевой Т.А., Шаровой Н.А.,

при ведении протокола судебного заседания:  секретарем Кокориной Е.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-1838/2011) общества с ограниченной ответственностью «Югра Сити» на решение Арбитражного суда Тюменской области от 25.01.2011 по делу № А70-11012/2010 (судья Курындина А.Н.), принятое по иску общества с ограниченной ответственностью «Мегаполис энерго-сервисная компания» (ОГРН 1067203319545, ИНН 7204100567) к обществу с ограниченной ответственностью «Югра Сити» (ОГРН 1077746325524, ИНН 7730555985)

о взыскании 5 100 539 руб. 42 коп.,

при  участии в судебном заседании:

от общества с ограниченной ответственностью «Югра-Сити» – представитель Лебедев Ю.В. (паспорт, доверенность № 02/11 от 12.01.2011 сроком действия до 31.12.2011);

от общества с ограниченной ответственностью «Мегаполис энерго-сервисная компания» - представитель Петров С.А. (паспорт, доверенность № 01 от 22.04.2011 сроком действия три года);

установил:

общество с ограниченной ответственностью «Мегаполис энерго-сервисная компания» (далее – ООО «Мегаполис энерго-сервисная компания», истец) обратилось в Арбитражный суд Тюменской области с исковым заявлением к обществу с ограниченной ответственностью «Югра Сити» (далее – ООО «Югра Сити», ответчик) о взыскании 3 911 006 руб. 56 коп. основного долга, 1 189 532 руб. 86 коп. неустойки.

Исковые требования со ссылкой на статьи 720, 745, 748, 750,753 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ) мотивированы ненадлежащим исполнением ответчиком обязательств по договору подряда №П-09-05 от 13.05.2009.

Решением Арбитражного суда Тюменской области от 25.01.2011 по делу № А70-11012/2010 исковые требования удовлетворены. С ООО «Югра Сити» в пользу ООО «Мегаполис энерго-сервисная компания» взыскано 4 466 396 руб. 49 коп., из которых 3 911 006 руб. 56 коп. основного долга, 555 362 руб. 53 коп. неустойки., в доход федерального бюджета 47 753 396 руб. 49 коп. С  ООО «Мегаполис энерго-сервисная компания» в доход федерального бюджета взыскано 749 руб. 41 коп. государственной пошлины.

Не соглашаясь с решением суда, ООО «Югра Сити» в апелляционной жалобе просит его отменить, принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении исковых требований.

 В обоснование апелляционной жалобы указывает на незаключенность договора подряда №П-09-05 от 13.05.2009 ввиду отсутствия согласованного сторонами существенного условия о сроке выполнения работ.

Ссылаясь на претензию № 788 от 08.12.2009, считает необоснованным вывод суда первой инстанции об отсутствии мотивированных возражений со стороны заказчика по акту приёмки выполненных работ от 30.11.2009 на сумму 2 358 056 руб. 43 коп.

Утверждает, что отсутствие указания в исполнительной документации материалов, зафиксированных в спецификации № 7, свидетельствует о том, что они не приобретались истцом и не монтировались на объекте ответчика.

Отмечает, что материалы, указанные в спецификации № 5, на сумму 1 329 710 руб. 84 коп. оплачены истцом платёжным поручением № 119 от 11.03.2009.

От ООО «Мегаполис энерго-сервисная компания» поступил отзыв на апелляционную жалобу, в котором истец просит решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

В заседании суда апелляционной инстанции представитель ответчика поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе. Представитель истца высказался согласно отзыву на апелляционную жалобу.

В заседании суда апелляционной инстанции, состоявшемся 25.04.2011, представитель ответчика заявил ходатайство о допросе свидетеля  гражданина Кубанцева В.А., исполнявшего обязанности начальника строительного участка по спорному объекту, который может пояснить, как отпускались материалы на монтажные работы по спецификации № 5.

В соответствии с частью 3 статьи 268 АПК РФ при рассмотрении дела в арбитражном суде апелляционной инстанции лица, участвующие в деле, вправе заявлять ходатайства о вызове новых свидетелей, проведении экспертизы, приобщении к делу или об истребовании письменных и вещественных доказательств, в исследовании или истребовании которых им было отказано судом первой инстанции. Суд апелляционной инстанции не вправе отказать в удовлетворении указанных ходатайств на том основании, что они не были удовлетворены судом первой инстанции.

Арбитражный суд при разбирательстве дела обязан непосредственно исследовать все доказательства по делу. Доказательства, которые не были предметом исследования в судебном заседании, не могут быть положены арбитражным судом в основу принимаемого судебного акта.

Согласно положениям статей 9 и 41 АПК РФ лица, участвующие в деле, несут процессуальные обязанности, предусмотренные настоящим Кодексом и другими федеральными законами или возложенные на них арбитражным судом в соответствии с настоящим Кодексом.

Неисполнение процессуальных обязанностей лицами, участвующими в деле, влечет за собой для этих лиц предусмотренные настоящим Кодексом последствия. Лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий.

В силу статьи 68 АПК РФ обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами.

Поскольку истец не доказал невозможность заявления ходатайства о допросе свидетеля в суде первой инстанции, что требует статья 268 АПК РФ, а также ввиду того, что свидетельские показания по правилам статьи 68 АПК РФ являются недопустимыми доказательствами относительно факта отпуска материалов на монтажные работы, суд апелляционной инстанции отказывает в удовлетворении данного ходатайства.

Представителем ответчика также заявлено ходатайство о приобщении к материалам дела следующих документов: определение Федерального арбитражного суда Московского округа от 28.03.2011 по делу № А40-11907/10-28-70, решение Арбитражного суда города Москвы от 26.10.2009 по делу № А40-11907/10-28-70, договор подряда от 16.11.2008 с ООО «ИСК Сирстрой» с дополнительным соглашением от 06.02.2009, нотариально заверенные показания Кубанцева В.А. от 29.04.2011.

В силу статьи 64 АПК РФ доказательствами по делу являются полученные в предусмотренном настоящим Кодексом и другими федеральными законами порядке сведения о фактах, на основании которых арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела.

В соответствии с частью 2 статьи 268 АПК РФ дополнительные доказательства принимаются арбитражным судом апелляционной инстанции, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него, и суд признает эти причины уважительными.

Указанные документы не были представлены ответчиком в суд первой инстанции ни при подаче искового заявления, ни в последующие заседания. Более того, ответчик не обосновал доказательственное значение указанных выше документов для рассмотрения настоящего спора по существу.

Поскольку ответчик документально не доказал невозможность представления обозначенных выше документов в суд первой инстанции, что требует статья 268 АПК РФ, а также относимость данных документов к возражениям по заявленным исковым требованиям, суд апелляционной инстанции отказывает в удовлетворении ходатайства.

Ходатайство ответчика о приобщении к материалам дела следующих документов: приказ ООО «Мегаполис энерго-сервисная компания» № 27 от 12.11.2008 о назначении ответственным Кубанцева В.А. за проведение работ на объекте жилой дом № 3 по ул. Ямская-Ледовая в г. Ханты-Мансийск, доверенность № 00000017 от 10.06.2009 на получение материалов, накладная на отпуск материалов на сторону (по спецификации № 5) от 15.06.2009, накладная на отпуск материалов на сторону от 16.06.2009, подлежит удовлетворению, учитывая необходимость оценки представленных документов в совокупности с другими, имеющимися в материалах дела доказательствами, а также, исходя из того, что не приобщение указанных документов может привести к принятию неправильного постановления (пункт 26 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации № 36 от 28.05.2009).

Судом апелляционной инстанции также приобщена к материалам дела накладная № 45 от 11.06.2009, представленная ООО «Мегаполис энерго-сервисная компания» в обоснование возражений на доводы апелляционной жалобы по правилам части 2 статьи 268 АПК РФ.

Рассмотрев материалы дела, апелляционную жалобу и отзыв на неё, заслушав представителей сторон, суд апелляционной инстанции, проверив законность и обоснованность обжалуемого судебного акта, установил следующее.

Как усматривается из материалов дела, 13.05.2010 между ООО «Югра Сити» (заказчик) и ООО «Мегаполис энерго-сервисная компания» (подрядчик) заключён договор подряда № П-09-05, по условиям которого подрядчик обязуется выполнить по заданию заказчика следующие виды строительно-монтажных работ: устройство внутренней системы отопления Tl, Т2; устройство внутренней системы водоснабжения В1, ТЗ, Т4; устройство внутренней системы канализации Kl, К2, КЗ; на объекте: Жилой дом № 3 по ул. Ямской-Ледовой в г. Ханты-Мансийск, а заказчик обязуется принять и оплатить выполненные работы в соответствии с условиями настоящего договора.

Согласно пунктам 2.1 и 2.2 договора № П-09-05 от 13.05.2010 стоимость монтажных работ составляет 5 700 000 руб. Цена договора является твердой и подлежит пересмотру только в случае изменения объемов работ заказчиком.

В связи с необходимостью проведения дополнительных работ стороны заключили дополнительное соглашение № 1 от 19.06.2009 к договору на сумму 376 660 руб. на работы по пробивке технологических отверстий в перекрытиях и стеновых перегородках для прокладки трубопроводов систем отопления, водоснабжения и канализации; дополнительное соглашение № 2 от 03.07.2009 к договору на сумму 135 000 руб. на работы по устройству системы молниезащиты.

Заказчик оплачивает подрядчику аванс в размере 30% цены договора, что составляет 1 700 000 руб. Заказчик оплачивает подрядчику выполненные на объекте работы ежемесячно до 10 числа, следующего за отчетным месяцем, на основании промежуточных актов, выполненных согласно пункту 6.4 договора № П-09-05 от 13.05.2010. Окончательный расчет за выполненные работы заказчик производит в течение 10 календарных дней с момента подписания актов сдачи-приемки выполненных работ (пункты 3.1-3.3 договора № П-09-05 от 13.05.2010).

Пунктами 1.3 и 3.4 договора № П-09-05 от 13.05.2010 установлено, что поставку материалов, необходимых для выполнения работ по пункту 1.1, осуществляет подрядчик. Стоимость, наименование и количество материалов согласовывается сторонами и оформляется в виде спецификаций по каждому виду работ.

Сторонами согласованы спецификации к договору на материалы: № 1 (система внутренней канализации К-1) на сумму 645 293 руб. 29 коп.; № 2  (система внутреннего водоснабжения) – 5 927 227 руб. 63 коп.; № 2/1 (система отопления) – 220 001 руб. 01 коп.; № 3 (отопление) – 109 396 руб. 38 коп.; № 4 от 13.08.2009 – 640 678 руб. 30 коп.; № 5 от 08.09.2009 (система отопления) – 1 329 710 руб. 85 коп.; № 6 от 11.09.2009 (система отопления) – 355 198 руб. 76 коп. Кроме того, истец представил не подписанную заказчиком спецификацию № 7 от 20.11.2009 (система отопления, система водоснабжения) на сумму 1 732 233 руб. 99 коп. 

Сторонами не оспаривается, что истец передал ответчику материалы на сумму 7 155 372 руб. 79 коп., о чём свидетельствуют подписанные сторонами и скрепленные печатями в отсутствие замечаний транспортные накладные от 08.07.2009 № 10, № 11, № 12, № 13.

Согласно пункту 4.2 договора № П-09-05 от 13.05.2010 срок выполнения работ составляет 50 календарных дней, с даты оплаты заказчиком счетов на материалы по согласованным спецификациям.

Истец утверждает, что  выполнил в соответствии с проектной документацией все работы по договору № П-09-05 от 13.05.2010 и дополнительным соглашениям к нему № 1 от 19.06.2009 и № 2 от 03.07.2009 на общую сумму 25 559 062 руб. 55 коп., из которых: 6 211 660 руб. – стоимость монтажных работ; 19 347 402 руб. 55 коп. - материалы, что подтверждается подписанных без замечаний заказчиком актами о приемке выполненных работ и справками о стоимости выполненных работ и затрат от 30.08.2009 на сумму 13 614 645 руб. 74 коп., от 30.09.2009 – 3 783 942 руб. 44 коп., от 30.11.2009 – 5 290 757 руб. 94 коп., от 30.08.2009 – 376 660 руб., от 10.09.2009 – 135 000 руб. Также истцом представлен акт о приемке выполненных работ от 30.11.2009 на сумму 2 358 056 руб. 43 копе, не подписанный ответчиком.

Истец сопроводительным письмом от 20.11.2009 направил ответчику для подписания документы: спецификацию № 7; акт о приемке выполненных работ и справку о стоимости выполненных работ и затрат на сумму 7 648 814 руб. 37 коп., которые были получены заказчиком 08.12.2009. Данный факт ответчиком не отрицается.

В ответ ООО «Югра Сити» представило истцу претензию № 788 от 08.12.2009 с предложением нести коллегиально убытки перед участниками долевого строительства в связи с просрочкой подрядчиком исполнения своих обязательств по договору. В этой же претензии ответчик отказался от подписания и оплаты стоимости материалов по спецификации № 7, поскольку считает, что это приведет к удорожанию стоимости работ по договору.

В ходе переговоров между сторонами было достигнуто соглашение о частичной оплате выполненных работ и разделении спорной и бесспорной частей актов выполненных работ в отдельные акты.

Подрядчик 11.12.2009  представил заказчику сопроводительным письмом для подписания акты: №1 от 30.11.2009 на сумму 5 290 757 руб. 94 коп., в том числе, стоимость монтажных работ 2 111 000 руб.; №1 от 30.11.2009 на сумму 2 358 056 руб. 43 коп., в том числе, стоимость монтажных работ 839 000 руб.

Ответчик акт о приемке