Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 14.06.2011 по делу n А75-11260/2010. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

в рассматриваемый период выявления правонарушения и привлечения к административной ответственности, предприниматель Шмарук Е.И. может являться принимающей стороной для указанного иностранного гражданина только в двух случаях:

- если предприниматель Шмарук Е.И. приняла на работу иностранного гражданина – Рахматова Х.Х.;

- если предприниматель Шмарук Е.И. предоставила для проживания иностранному гражданину – Рахматову Х.Х. жилое, либо иное помещение, в отношении которого Шмарук Е.И. обладает правами.

Как следует из материалов дела, и было установлено судом первой инстанции иностранный гражданин Рахматов Х.Х. прибыл в город Ханты-Мансийск 24.08.2010, по приезду встал на миграционный учет по месту пребывания по адресу: г.Ханты-Мансийск, ул. Пионерская, 38, принимающей стороной являлась Мирюгина З.П. (том 1 л.д. 72).

Согласно объяснениям Рахматова Х.Х. по указанному адресу он проживал с 24.08.2010 по 10.10.2010, затем поселился по адресу: г. Ханты-Мансийск, ул. Пионерская, 110, где проживал вместе с братом. Переезд был обусловлен тем, что Рахматов Х.Х. устроился на работу к предпринимателю Шмарук Е.И., магазин которой «Виктор-Маркет» находится по соседству – ул. Пионерская, 114 (том 1 л.д. 68).

Исходя из материалов дела, Шмарук Е.И. является индивидуальным предпринимателем; основной вид деятельности – розничная торговля продовольственными товарами в магазинах «Виктор-Маркет», расположенных по адресам: ул. Мира, 51 и ул. Пионерская, 114 в г.Ханты-Мансийске.

10.09.2010 между предпринимателем Шмарук Е.И. и иностранным гражданином Рахматовым Х.Х. был заключен трудовой договор сроком с 10.09.2010 по 23.08.2011 (том 1 л.д. 69-70), о чем 13.09.2010 работодатель уведомила миграционную службу (том 1 л.д. 73-74). Согласно отобранных у Шмарук Е.И. в ходе административного расследования объяснений, Рахматов Х.Х. был поселен в балке 10.09.2010 (том 1 л.д. 63). Данный факт также зафиксирован в протоколе, который предприниматель подписала с возражениями, указав, что до регистрации никакого жилья она иностранному гражданину не предоставляла.

По адресу: Пионерская, 110, находится жилой дом, собственником которого, так же как и земельного участка, на котором дом расположен, является Шмарук Богдан Алексеевич (том 1 л.д. 126; 142).

Допрошенный в заседании суда первой инстанции в качестве свидетеля Шмарук Б.А. показал, что именно он вселил иностранного гражданина Рахматова Х.Х. в принадлежащее ему временное жилье по адресу: ул. Пионерская, 110, так как у Рахматова Х.Х. был заключен трудовой договор со Шмарук Е.И. и была регистрация по месту пребывания (ул. Пионерская, 38). На тот момент Шмарук Е.И. в городе отсутствовала, поскольку находилась в командировке, затем в отпуске. Шмарук Б.И. также показал, что регистрацией иностранных граждан он не занимался, поскольку у них была регистрация на тот момент по другому адресу. По возвращении из отпуска Шмарук Е.И. зарегистрировала иностранного гражданина по ул. Пионерская, 110 с разрешения Шмарука Б.И. (протокол судебного заседания от 24.02.2011 – том 2 л.д. 21-23).

В подтверждение такого разрешения заявителем представлено соглашение от 15.11.2010, согласно которому Шмарук Б.А. передает предпринимателю Шмарук Е.И. в безвозмездное временное пользование жилые помещения по адресу: г.Ханты-Мансийск, ул. Пионерская, 110 с правом проживания в нем работников предпринимателя Шмарук Е.И. (том 2 л.д. 32-33).

При этом, иностранный гражданин Рахматов Х.Х. был зарегистрирован предпринимателем Шмарук Е.И. по данному адресу в тот же день, то есть 15.11.2010 (том 1 л.д. 118-119).

В доказательство подтверждения факта своего отсутствия в г. Ханты-Мансийске в период с 7 по 17 сентября 2010 года. и невозможностью в связи с этим получения прав на жилья для своего работника (иностранного гражданина) и его вселения 10.09.2010 предпринимателем были представлены приказ о командировке от 06.09.2010 № 15 (том 1 л.д. 140), командировочное удостоверение от 07.09.2010 № 15 (том 1 л.д. 137), путевой лист легкового автомобиля от 07.09.2010 (том 1 л.д. 138). Из указанных документов следует, что Шмарук Е.И. в указанный период находилась в командировке в г. Тюмени.

Кроме того, суд первой инстанции по ходатайству Управления истребовал подтверждение у принимающей Шмарук Е.И. организации – ООО «Специальная техника для строительства». Согласно предоставленной указанным обществом информации, Шмарук Е.И. в период с 07.09.2010 по 17.09.2010 находилась в командировке в г. Тюмени (том 2 л.д. 31).

Суд апелляционной инстанции, оценив указанные доказательства в порядке статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в их совокупности, приходит к выводу о том, что предприниматель Шмарук Е.И. помещение по адресу: г. Ханты-Мансийск, ул. Пионерская, 110, для проживания иностранному гражданину – Рахматову Х.Х. 10.09.2010 не предоставляла, поскольку правом на распоряжение данным имуществом она в тот момент не обладала, и, кроме того, отсутствовала в это время в городе.

Как верно отметил суд первой инстанции, предприниматель Шмарук Е.И. могла выступать принимающей стороной в случае, если бы она предоставила для проживания иностранному гражданину принадлежащее ей на законном праве помещение, в котором она осуществляла предпринимательскую деятельность, либо иное, принадлежащее ей помещение, в том числе, жилое. Однако таких доказательств в материалах дела нет.

Таким образом, предприниматель Шмарук Е.И. в указанный административным органом период (с 10.09.2010 по 28.10.2010) не является принимающей стороной для иностранного гражданина Рахматова Х.Х. как лицо, предоставившее для проживания иностранному гражданину – Рахматову Х.Х. жилое, либо иное помещение. Соответственно не обязана была исполнять требования пункта 2 статьи 22 Федерального закона № 109-ФЗ.

Позднее, получив на основании заключенного со Шмаруком Б.А. соглашения от 15.11.2010 право пользования жилыми помещениями по адресу: г.Ханты-Мансийск, ул. Пионерская, 110 с правом проживания в нем своих работников, предприниматель Шмарук Е.И. в этот же день 15.11.2010 зарегистрировала иностранного гражданина Рахматова Х.Х.

Кроме того, как лицо, принявшее на работу иностранного гражданина – Рахматова Х.Х. (трудовой договор сроком с 10.09.2010 по 23.08.2011), предприниматель Шмарук Е.И. свои обязанности принимающей стороны по извещению миграционного органа о прибытии иностранного гражданина выполнила, уведомив 13.09.2010 миграционную службу (том 1 л.д. 73-74).

Таким образом, в действиях (бездействиях) предпринимателя Шмарук Е.И. по непредставлению в орган миграционного учета уведомления о прибытии 10.09.2010 иностранного гражданина – Рахматова Х.Х. в место пребывания, отсутствует событие вмененного предпринимателю административного правонарушения, предусмотренного частью 4 статьи 18.9 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

В силу пункта 1 части 1 статьи 24.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях отсутствие события административного правонарушения является обстоятельством, исключающим производство по делу об административном правонарушении.

Кроме того, суд апелляционной инстанции считает правильными выводы суда первой инстанции относительно нарушения Управлением положений законодательства при назначении внеплановой проверки предпринимателя Шмарук Е.И.

В силу положений части 1 статьи 1.6 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, главные условия обеспечения законности при рассмотрении дел об административных правонарушениях и применении административных наказаний связаны со строгим соблюдением оснований и порядка привлечения к административной ответственности, которые установлены законом.

Совместным Приказом МВД РФ и ФМС РФ от 30.04.2009 №№ 338/97 утвержден Административный регламент по исполнению государственной функции контроля и надзора за соблюдением положений миграционного законодательства Российской Федерации иностранными гражданами и лицами без гражданства и за соблюдением правил привлечения работодателями, заказчиками работ (услуг) иностранных работников в Российскую Федерацию и использования их труда (далее по тексту – Административный регламент).

В соответствии с пунктом 1 Административного регламента его положения, в том числе, распространяются, на порядок проведения проверок в отношении юридических лиц, проводимых территориальными органами ФМС России и их структурными подразделениями, вне зависимости от форм собственности (включая иностранные компании, их филиалы и представительства) и индивидуальных предпринимателей, привлекающих (допускающих в какой-либо форме) к выполнению работ или оказанию услуг либо иным образом использующих труд иностранных граждан, в целях контроля соответствия правоотношений, возникающих между иностранными гражданами и указанными организациями либо индивидуальными предпринимателями, требованиям законодательства Российской Федерации в сфере миграции.

Согласно пункту 22.1.1. Административного регламента основанием для проведения внеплановой выездной проверки является: осуществление контроля за исполнением проверяемым объектом положений миграционного законодательства Российской Федерации в случае поступления информации о наличии в его деятельности нарушений положений миграционного законодательства Российской Федерации; получение подразделением системы ФМС России информации, свидетельствующей о наличии признаков административных правонарушений в деятельности юридических лиц и индивидуальных предпринимателей и (или) признаков нарушений федеральных законов, иных нормативных правовых актов Российской Федерации в сфере миграции; получение подразделением системы ФМС России и (или) органом внутренних дел Российской Федерации информации, свидетельствующей о возможных фактах нарушения иностранными гражданами законодательства Российской Федерации в сфере миграции; непосредственное выявление факта осуществления трудовой деятельности иностранным гражданином с нарушением положений миграционного законодательства Российской Федерации.

В данном случае как следует из материалов дела, основанием для проведения внеплановой проверки явился рапорт начальника отдела по вопросам трудовой миграции УФМС России по ХМАО-Югре от 27.10.2010, из которого следует, что при отработке уведомлений о привлечении и использовании иностранной рабочей силы, поступивших от предпринимателя Шмарук Е.И., была выявлена несвоевременная подача указанных уведомлений, то есть с нарушением установленного трехдневного срока (том 1 л.д. 76).

Однако, как видно из материалов дела, уведомления о привлечении к трудовой деятельности иностранной рабочей силы были представлены предпринимателем Шмарук Е.И. в Управление своевременно, что следует из даты на входящем штампе, проставленном на отрывной части уведомления о привлечении и использовании для  осуществления трудовой деятельности иностранного гражданина. Указанные уведомления о привлечении гражданина Таджикистана Рахматова Х.Х. к трудовой деятельности были представлены в налоговый орган, в службу занятости и в УФМС России по ХМАО-Югре 13.09.2010, то есть с соблюдением установленного законом срока (том 1 л.д. 112-114). Следовательно, на момент вынесения распоряжения от 28.10.2010 № 299 о назначении внеплановой выездной проверки предпринимателя Шмарук Е.И. законно установленных оснований для ее назначения у ответчика не имелось, доказательства наличия иных оснований для внеплановой проверки ответчик не представил.

Выявить из данного уведомления факт непредставления предпринимателем Шмарук Е.И. уведомления о прибытии иностранного гражданина по другому основанию (в связи с предоставлением ему помещения для проживания) не представляется возможным.

Согласно пункту 11 Административного регламента конечным результатом исполнения государственной функции контроля и надзора за соблюдением положений миграционного законодательства Российской Федерации иностранными гражданами, за соблюдением правил привлечения работодателями, заказчиками работ (услуг) иностранных работников в Российской Федерации и использования их труда является: выявление административных правонарушений в сфере миграции и преступлений; привлечение лиц, виновных в совершении административных правонарушений в сфере миграции, к ответственности.

Таким образом, основанием для возбуждения дела об административном правонарушении и привлечения к административной ответственности являются выявленные в ходе проверки факты, подтвержденные собранными в ходе проверки доказательствами.

В данном случае указанные обстоятельства были выявлены и доказательства добыты в рамках проверки, назначенной при отсутствии к тому законно установленных оснований.

В соответствии с частью 2 статьи 211 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае, если при рассмотрении заявления об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд установит, что оспариваемое решение или порядок его принятия не соответствует закону, либо отсутствуют основания для привлечения к административной ответственности или применения конкретной меры ответственности, либо оспариваемое решение принято органом или должностным лицом с превышением их полномочий, суд принимает решение о признании незаконным и об отмене оспариваемого решения полностью или в части либо об изменении решения.

Учитывая изложенное об отсутствии в действиях предпринимателя Шмарук Е.И. вменяемого ей события административного правонарушения, предусмотренного частью 4 статьи 18.9 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, а также о нарушении Управлением законодательства при назначении внеплановой проверки предпринимателя, суд первой инстанции обоснованно признал незаконным и отменил постановление УФМС России по ХМАО-Югре от 16.11.2010 № 2010/519 по делу об административном правонарушении.

Учитывая изложенное, суд апелляционной инстанции считает, что судом первой инстанции при вынесении решения оценены все представленные сторонами доказательства в их совокупности и взаимосвязи, выводы, изложенные в решении суда первой инстанции, соответствуют материалам дела, нарушений или неправильного применения норм материального и процессуального права при вынесении решения судом первой инстанции не допущено, в силу чего основания для отмены решения суда первой инстанции и удовлетворения апелляционной жалобы отсутствуют.

Суд апелляционной инстанции не распределяет расходы по оплате государственной пошлины за подачу апелляционной жалобы, поскольку в силу части 4 статьи 208 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации по данной категории дел уплата государственной пошлины не предусмотрена.

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение