Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 22.06.2011 по делу n А75-11992/2010. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

ВОСЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

644024, г. Омск, ул. 10 лет Октября, д.42, канцелярия [phone], факс:37-26-22, www.8aas.arbitr.ru, [email protected]

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

город Омск

23 июня 2011 года

Дело № А75-11992/2010

Резолютивная часть постановления объявлена 21 июня 2011 года

Постановление изготовлено в полном объеме  23 июня 2011 года

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Шиндлер Н.А.

судей Лотова А.Н., Золотовой Л.А.

при ведении протокола судебного заседания: секретарем Бондарь И.В.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-3169/2011) открытого акционерного общества «Вымпел-Коммуникации» на решение Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа – Югры от 28.02.2011 по делу № А75-11992/2010 (судья Членова Л.А.),

по заявлению открытого акционерного общества «Вымпел-Коммуникации» (ОГРН 1027700166636, ИНН 7713076301)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ханты-Мансийскому автономному округу – Югре

о признании недействительным решения от 15.09.2010 № 02-21-219/2010

при участии в судебном заседании представителей:

от открытого акционерного общества «Вымпел-Коммуникации» – Енышина Т.В. по доверенности от 23.11.2010 № 72-01/717705 сроком действия до 18.10.2013; Зибров О.С. по доверенности от 18.11.2008 сроком действия до 15.10.2011;

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Ханты-Мансийскому автономному округу – Югре – не явился (о времени и месте судебного заседания извещено надлежащим образом);

установил:

решением от 28.02.2011 по делу № А75-11992/2010 Арбитражный суд Ханты-Мансийского автономного округа – Югры отказал в удовлетворении требований открытого акционерного общества «Вымпел-Коммуникации» (далее по тексту – ОАО «ВымпелКом», Общество, заявитель) к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ханты-Мансийскому автономному округу – Югре (далее по тексту – УФАС России по ХМАО-Югре, Управление, заинтересованное лицо) о признании недействительным решения от 15.09.2010 по делу № 02-21-219/2010.

Общество, не согласившись с решением суда, обратилось с апелляционной жалобой в Восьмой арбитражный апелляционный суд.

Суд апелляционной инстанции, изучив материалы дела, установил следующие обстоятельства.

В адрес УФАС России по ХМАО-Югре поступило обращение гражданина Захаркина А.В., указывающего на признаки нарушения рекламного законодательства, что выразилось в распространении ОАО «Вымпел-Коммуникации» в сети Интернет рекламы, указывающей на скорость передачи данных 7,2 Мбит/с, которая не соответствует действительности (том 1 л.д.141).

Управлением в целях проверки доводов в отношении Общества возбуждено дело № 02-21-219/2010 по признакам нарушения части 7 статьи 5 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе» (том 1 л.д. 130-132).

По результатам рассмотрения материалов дела 03.09.2010 антимонопольный орган принял решение (в полном объеме изготовлено 15.09.2010) о признании распространяемой ОАО «ВымпКом» рекламы следующего содержания: «Быстрый мобильный Интернет, мобильное телевидение, радио, игры – с 3G все радости интернета станут доступны с USB-модемом «Билайн» и с мобильного телефона! 3G – это мобильная связь третьего поколения. Главное ее преимущество – высокая скорость передачи данных, а значит, и доступ в интернет. Максимальная теоретическая скорость соединения – целых 7,2 Мбит/с!», «схема Интернет-покрытия GSM/3G, полученная путем компьютерного моделирования, может не учитывать плотность застройки, особенностей рельефа, а также существенных природных факторов», ненадлежащей ввиду ее несоответствия требованиям части 7 статьи 5 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе» (том 1 л.д. 11-14).

Поскольку на дату рассмотрения дела указанная реклама была заменена рекламой другого содержания («Абоненту доступны скорости передачи данных по технологии 3G до 3,6 Мбит/с. Указанная скорость передачи данных не гарантирована на всей территории и зависит от рельефа местности, плотности окружающей застройки, загруженности сети и прочих внешних факторов.» - том 2 л.д. 46-48), то есть нарушение закона о рекламе устранено, предписание об устранении нарушений законодательства Управлением не выдавалось.

ОАО «ВымпелКом», не согласившись с решением УФАС России по ХМАО-Югре, полагая, что решение не соответствует закону и нарушает его права и законные интересы, обратилось в арбитражный суд с заявление о признании решения недействительным.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции пришел к выводу о том, что распространенная Обществом реклама содержала данные только о теоретически возможной максимальной скорости соединения и в ней не были указаны практически достижимая скорость и факторы, оказывающие влияние на нее. То есть реклама ввиду сокрытия в ней части существенной информации, искажения смысла информации и введения потребителя в заблуждение, свидетельствует о нарушении Обществом части 7 статьи 5 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе». При этом суд не принял доводы Общества о том, что указанная информация не является рекламой

Общество в апелляционной жалобе просит отменить решение суда первой инстанции и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

По мнению Общества, размещенная в сети информация не подпадает под понятие рекламы, закрепленное в статье 3 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе», поскольку не является товаром, услугой, продуктом. Предназначенными для продажи являются оказываемые Обществом услуги связи, технические параметры которых указаны в конкретных тарифных планах, утверждаемых Обществом. Указанная на сайте информация является информацией, раскрытие или распространение, либо доведение до потребителя которой является обязательным в соответствии с пунктом 2 статьи 2 указанного закона.

Кроме того, Общество считает недоказанными факт наличия условий, предусмотренных частью 7 статьи 5 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе» для вывода о том, что реклама является ненадлежащей, а именно: искажение смысла информации и введение в заблуждение потребителей рекламы.

Так, податель апелляционной жалобы считает, что суд, делая вывод о сокрытии части существенной информации, не учел, что текст сноски под знаком * лишь дополняет информацию о технологиях 3G, приведенную в абзаце: «Быстрый мобильный Интернет, мобильное телевидение, радио, игры – с 3G все радости интернета станут доступны с USB-модемом «Билайн» и с мобильного телефона! 3G – это мобильная связь третьего поколения. Главное ее преимущество – высокая скорость передачи данных, а значит, и доступ в интернет. Максимальная теоретическая скорость соединения – целых 7, 2 Мбит/с!» и раскрывает ее теоретическую составляющую, через компьютерное моделирование схемы. Смысловая нагрузка текста сноски не может восприниматься в отрыве от предшествующего ей текста, и подлежит уяснению с учетом всей информации, размещенной на сайте в сети Интернет, а также в совокупности с условиями договора на оказание услуг связи «Билайн». Текст сноски под знаком * в анализируемой информации не может толковаться иначе, как открытый перечь факторов, способных оказать существенное влияние на качество услуг связи, не учтенный при компьютерном моделировании схемы интернет покрытия.

Факт введения в заблуждение потребителей рекламы является не доказанным, поскольку, как указывает Общество, не доказан факт влияния размещенной информации на выбор потребителя в пользу заключения с Обществом договора оказания услуг «Билайн».

УФАС России по ХМАО-Югре, извещенное надлежащим образом о месте и времени рассмотрения апелляционной жалобы, явку своего представителя в заседание суда апелляционной инстанции не обеспечило, отзыв на апелляционную жалобу не представило.

Апелляционная жалоба рассмотрена в порядке статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в отсутствие представителя антимонопольного органа.

В заседании суда апелляционной инстанции представитель Общества поддержал доводы апелляционной жалобы, просил отменить решение суда.

Суд апелляционной инстанции, заслушав представителя Общества, проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не находит оснований для его отмены, а доводы апелляционной жалобы не принимает как необоснованные, исходя из следующего.

В соответствии с частью 1 статьи 33 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе» (далее по тексту – Закон о рекламе) антимонопольный орган осуществляет в пределах своих полномочий государственный контроль за соблюдением законодательства Российской Федерации о рекламе, в том числе: предупреждает, выявляет и пресекает нарушения физическими или юридическими лицами законодательства Российской Федерации о рекламе; возбуждает и рассматривает дела по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.

Часть 1 статьи 36 Закона о рекламе предусматривает, что антимонопольный орган в пределах своих полномочий возбуждает и рассматривает дела по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, принимает по результатам рассмотрения таких дел решения и выдает предписания, предусмотренные настоящим Федеральным законом.

В силу части 1 статьи 5 Закона о рекламе реклама должна быть добросовестной и достоверной. Недобросовестная реклама и недостоверная реклама не допускаются.

Часть 7 этой статьи устанавливает, что не допускается реклама, в которой отсутствует часть существенной информации о рекламируемом товаре, об условиях его приобретения или использования, если при этом искажается смысл информации и вводятся в заблуждение потребители рекламы.

Исходя из статьи 3 Закона о рекламе, реклама – это информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

Объект рекламирования – товар, средство его индивидуализации, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама; товар – продукт деятельности (в том числе работа, услуга), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот; рекламодатель - изготовитель или продавец товара либо иное определившее объект рекламирования и (или) содержание рекламы лицо.

Как следует из материалов дела, и было установлено судом первой инстанции, Обществом в сети Интернет на сайте «Билайн», являющемся рекламным средством массовой информации (реклама в области мобильной связи), что следует из свидетельства о регистрации средства массовой информации (том 2 л.д. 32), по состоянию на 09.07.2010 была размещена реклама следующего содержания: «Быстрый мобильный Интернет, мобильное телевидение, радио, игры - с 3G все радости интернета станут доступны с USB-модемом «Билайн» и с мобильного телефона! 3G - это мобильная связь третьего поколения. Главное ее преимущество – высокая скорость передачи данных, а значит, и доступ в интернет. Максимальная теоретическая скорость соединения – целых 7,2 Мбит/с*! 3G является дополнением к сетям второго поколения, а значит, если вы окажетесь вне зоны действия 3G, вы останетесь без связи - USB-модем или телефон сам автоматически перестроится, и вы сможете звонить, писать сообщения и выходить в интернет. Сети третьего поколения – это быстрый мобильный интернет не только в телефоне, но и в компьютере. Достаточно просто подключить к ноутбуку или стационарному компьютеру USB-модем или телефон с поддержкой 3G – и можно наслаждаться скоростью! *Схема «Интернет покрытия GSM/3G», полученная путем компьютерного моделирования, может не учитывать плотность застройки, особенностей рельефа, а также существенных природных факторов. Схема актуальна на 23 апреля 2010 года.» (том 1 л.д. 129; том 2 л.д. 40).

Между тем, согласно технической справке Тюменского филиала ОАО «ВымпелКом», на сетях общества реализована технология высокоскоростной пакетной передачи данных, которая отнесена к сетям поколения 3G. Скорость передачи данных в режиме «от базовой станции к мобильному терминалу» до 7,2 Мбит/с., практически же достижимая скорость в существующих сетях 3,6 Мбит/с.

Причинами, влияющими на скорость передачи данных, являются удаленность от базовой станции, низкий уровень принимаемого сигнала мобильным терминалом, загруженность базовой станции. Скорость 7,2 Мбит/с замеряется в тестовом режиме до введения базовой станции в коммерческую эксплуатацию и достигается только в экспериментальных условиях (том 2 л.д. 41).

При рассмотрении дела антимонопольным органом представитель Общества также пояснил, что на скорость передачи данных также влияет плотность застройки, особенности рельефа и другие существенные природные факторы.

Однако в размещенной Обществом в сети Интернет рекламе отсутствуют сведения о том, что практически достижимая скорость в существующих сетях составляет 3,6 Мбит/с и что скорость 7,2 Мбит/с достигается только в экспериментальных условиях.

Суд апелляционной инстанции поддерживает позицию суда первой инстанции о том, что информация, размещенная под значком * о том, что «Схема «Интернет покрытия GSM/3G», полученная путем компьютерного моделирования, может не учитывать плотность застройки, особенностей рельефа, а также существенных природных факторов.», воспринимается именно как отсутствие влияния указанных факторов на скорость интернета, положительно влияет на оценку рекламируемого объекта и вызывает желание воспользоваться предоставляемыми обществом услугами.

Из приведенной формулировки не следует вывод о том, что в зависимости от этих обстоятельств скорость может уменьшаться.

При этом такое восприятие этой информации следует, как из анализа данной информации, размещенной под значком *, так и из анализа всей указанной информации относительно быстрого мобильного интернета.

Ссылку Общества на необходимость толкования этого положения совместно с условиями договора оказания услуг связи «Билайн», в которых указано что вблизи зданий, в туннелях, в подвалах и других подземных сооружениях, из-за локальных особенностей рельефа и застройки, метеорологических условий и иных причин, связь может ухудшаться, суд апелляционной инстанции отклоняет.

Текст договора не включен в рекламную информацию, соответственно потенциальный потребитель в первую очередь воспринимает