Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 28.06.2011 по делу n А70-375/2011. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

ВОСЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

644024, г. Омск, ул. 10 лет Октября, д.42, канцелярия [phone], факс:37-26-22, www.8aas.arbitr.ru, [email protected]

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

город Омск

29 июня 2011 года

Дело № А70-375/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 23 июня 2011 года

Постановление изготовлено в полном объеме  29 июня 2011 года

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Шиндлер Н.А.

судей Лотова А.Н., Золотовой Л.А.

при ведении протокола судебного заседания: секретарем Бондарь И.В.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-2915/2011) общества с ограниченной ответственностью «СтройКапитал» на решение Арбитражного суда Тюменской области от 24.03.2011 по делу № А70-375/2011 (судья Минеев О.А.),

по заявлению общества с ограниченной ответственностью «СтройКапитал» (ОГРН 1077203045688, ИНН 7202166347)

к Управлению Федеральной миграционный службы по Тюменской области

об отмене постановления от 12.12.2011 №020021 по делу об административном правонарушении

представители лиц, участвующих в деле, в судебное заседание не явились;

установил:

решением от 24.03.2011 по делу № А70-375/2011 Арбитражный суд Тюменской области отказал в удовлетворении требований общества с ограниченной ответственностью «СтройКапитал» (далее по тексту – ООО «СтройКапитал», Общество, заявитель) к Управлению Федеральной миграционной службы по Тюменской области (далее по тексту – УФМС России по Тюменской области, Управление, административный орган, заинтересованное лицо) об отмене постановления от 12.12.2011 №050021 по делу об административном правонарушении, которым Общество признано виновным в совершении административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 18.15 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, и ему назначено административное наказание в виде административного штрафа в размере 250 000 рублей.

Общество, не согласившись с решением суда, обратилось с апелляционной жалобой в Восьмой арбитражный апелляционный суд.

Суд апелляционной инстанции, изучив материалы дела, установил следующие обстоятельства.

07.10.2010 по адресу: г.Тюмень, ул. Чернышевского, 26, корп.4, кв.5 на основании распоряжения заместителя начальника УФМС России по Тюменской области от 07.10.2010 № 183/10 проведена выездная внеплановая проверка, о чем составлен акт №183/10 и протокол осмотра в присутствии двух понятых.

Осмотром зафиксировано, что по адресу: г.Тюмень, ул. Чернышевского, 2 б, корп.4, кв.5 осуществляет трудовую деятельность гражданин Республики Армении Баделян Армен Варужанович, 1983 года рождения без разрешения на работу.

В отношении иностранного гражданина 07.10.2010 инспектором отдела миграционного контроля УФМС России по Тюменской области составлен протокол №2160 об административном правонарушении по статье 18.10 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Заместителем начальника УФМС России по Тюменской области 07.10.2010 по результатам рассмотрения дела об административном правонарушении вынесено постановление №0502395 о назначении Баделяну А.В. административного наказания за совершение административного правонарушения по статье 18.10 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях в виде штрафа в размере 2000 рублей.

По запросу УФМС России по Тюменской области Управлением Росреестра по Тюменской области предоставлена информация о собственнике квартиры, в котором был выявлен ино­странный гражданин, осуществляющий трудовую деятельность в отсутствие разрешения на работу. Согласно выписке из Единого государственного реестра прав на недвижимое имущество и сделок с ним данная квартира принадлежит на праве собственности закрытому акционерному обществу «Управляющая компания» (далее по тексту – ЗАО «Управляющая компания»).

На основании распоряжения от 22.11.2010 №229/10 заместителя начальника УФМС России по Тюменской области с целью проверки информации, выявленной при проведении выездной внеплановой проверки 07.10.2010, проведена документарная проверка в отношении лица, незаконно привлекшего к трудовой деятельности иностранного гражданина.

У генерального директора ЗАО «Управляющая компания» Шевчука В.Л. 22.11.2010 отобраны объяснения, согласно которым в квартире осуществляются ремонтные работы ООО «СтройКапитал» на основании заключенного 01.09.2010 с ЗАО «Управляющая компания» договора строительного подряда.

Согласно объяснениям директора ООО «СтройКапитал» Плеханова А.А. от 23.11.2010, для выполнения отделочных работ на объекте Обществом заключен договор с гражданином РФ Гиносяном Л.Р., остальные работы Общество выполняет своими силами. О факте выявления на объекте иностранного гражданина, не имеющего разрешение на работу, ему известно не было.

10.12.2010 в присутствии директора ООО «СтройКапитал» Плеханова А.А. составлен акт документарной проверки №229/10, а также протокол об административном правонарушении № 2615 по части 1 статьи 18.15 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

24.12.2010 ООО «СтройКапитал» предоставило возражения на акт проверки №229/10 от 10.12.2010.

Временно исполняющим обязанности начальника УФМС России по Тюменской области по результатам рассмотрения протокола об административном правонарушении при участии директора ООО «СтройКапитал» Плеханова А.А., 12.01.2011 вынесено постановление № 050021 о назначении ООО «СтройКапитал» административного наказания за совершение административного правонарушения по части 1 статьи 18.15 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях в виде административного штрафа в размере 250 000 рублей.

Общество, не согласившись с постановлением от 12.12.2011 № 050021 по делу об административном правонарушении, обратилось в арбитражный суд с заявлением об его отмене.

Отзывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции исходил из того, что материалами дела подтверждено наличие в действиях Общества объективной стороны административного правонарушения, поскольку работы на объекте выполнялись иностранным гражданином с ведома законного представителя Общества. Так, из имеющихся в деле доказательств, следует, что иностранный гражданин Баделян А.В. был приглашен на объект представителем субподрядчика – Гиносяном Л.Р., однако подрядчик – Общество знало о присутствии на объекте иностранного гражданина, у которого разрешение на работу отсутствует, и выполнении им строительно-монтажных работ и допустило его к последующему выполнению работ на объекте.

Также суд первой инстанции пришел к выводу о наличии вины Общества в совершении вменяемого ему административного правонарушения, об отсутствии нарушений срока давности привлечения к ответственности и отсутствии нарушений Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях в ходе осуществления проверки и процедуры привлечения Общества к административной ответственности.

Отклонил суд доводы Общества о нарушении Управлением положений Федерального закона от 26.12.2008 № 294-ФЗ «О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при осуществлении государственного контроля (надзора) и муниципального контроля», указав, что в соответствии с частью 5 статьи 27 указанного Закона, до 1 января 2011 года положения, устанавливающие порядок организации и проведения проверок в части, касающейся вида, предмета, оснований проверок и сроков их проведения, при проведении контроля и надзора в сфере миграции, не применяются.

В апелляционной жалобе Общество просит отменить решение суда первой инстанции и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

По мнению Общества, материалами дела не доказано наличие в действиях Общества объективной стороны вменяемого ему административного правонарушения. Напротив материалы дела свидетельствуют о том, что иностранный гражданин Баделян А.В. действовал в интересах субподрядчика – Гиносяна Л.Р., поскольку именно субподрядчик пригласил иностранного гражданина для производства работ, транспортировал его до объекта, допустил к выполнению работ; Баделян А.В. фактически помогал производить работы субподрядчику; Общество не знало и не могло знать о присутствии иностранного гражданина Баделяна А.В. на объекте. Кроме того, судом не установлен факт получения прибыли ООО «Строй Капитал» от действий иностранного гражданина Баделяна А.В.

Также Общество считает, что суд необоснованно не применил нормы Федерального закона от 26.12.2008 № 294-ФЗ «О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при осуществлении государственного контроля (надзора) и муниципального контроля»; не оценил доводы Общества о нарушении норм процессуального права при проведении проверки, в частности: об отсутствии законных представителей Общества при выявлении нарушений миграционного законодательства; копия распоряжения о проведении проверки законному представителю Общества не вручалась; сотрудник, проводящий проверку не ознакомил представителя проверяемого объекта с порядком проведения проверки и его правами и обязанностями; нарушена процедура подготовки к проверке, предусмотренная пунктами 33, 35 Административного регламента по исполнению государственной функции контроля и надзора за соблюдением положений миграционного законодательства Российской Федерации иностранными гражданами и лицами без гражданства и за соблюдением правил привлечения работодателями, заказчиками работ (услуг) иностранных работников в Российскую Федерацию и использования их труда, утвержденного Приказом Министра внутренних дел Российской Федерации от 30.04.2009 № 338 и приказом Директора Федеральной миграционной службы от 30.04.20009 № 97.

УФМС России по Тюменской области в соответствии с представленным суду отзывом на апелляционную жалобу считает решение суда первой инстанции законным и обоснованным, апелляционную жалобу – не подлежащей удовлетворению.

Административный орган считает, что имеющиеся в материалах дела доказательства в полной мере подтверждают наличие в действия Общества состава административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 18.15 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях; оснований для применения Федерального закона № 294-ФЗ Управление не находит, поскольку до 1 января 2011 положения закона, устанавливающие порядок организации и проведения проверок в части, касающейся вида, предмета, оснований проверок и сроков их проведения, не применяются для осуществления государственного контроля (надзора), в том числе в сфере миграции.

Лица, участвующие в деле, извещенные надлежащим образом о месте и времени рассмотрения апелляционной жалобы, явку своих представителей в заседание суда апелляционной инстанции не обеспечили.

Апелляционная жалоба рассмотрена в порядке статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в отсутствие представителей лиц, участвующих в деле.

Суд апелляционной инстанции, проверив в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации законность и обоснованность решения арбитражного суда первой инстанции, не находит оснований для его отмены, а доводы апелляционной жалобы не принимает, исходя из следующего.

Ответственность по части 1 статьи 18.15 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях предусмотрена за привлечение к трудовой деятельности в Российской Федерации иностранного гражданина или лица без гражданства при отсутствии у этих иностранного гражданина или лица без гражданства разрешения на работу, если такое разрешение требуется в соответствии с федеральным законом, что влечет наложение административного штрафа на граждан в размере от двух тысяч до пяти тысяч рублей; на должностных лиц - от двадцати пяти тысяч до пятидесяти тысяч рублей; на юридических лиц - от двухсот пятидесяти тысяч до восьмисот тысяч рублей либо административное приостановление деятельности на срок до девяноста суток.

В пункте 1 примечания к данной статье разъяснено, что в целях настоящей статьи под привлечением к трудовой деятельности в Российской Федерации иностранного гражданина или лица без гражданства понимается допуск в какой-либо форме к выполнению работ или оказанию услуг либо иное использование труда иностранного гражданина или лица без гражданства.

Согласно пункту 9 статьи 13.1 Федерального закона от 25.07.2002 № 115-ФЗ «О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации» (далее по тексту – Федеральный закон № 115-ФЗ) работодатели или заказчики работ (услуг) вправе привлекать и использовать для осуществления трудовой деятельности иностранных граждан, прибывших в Российскую Федерацию в порядке, не требующем получения визы, и имеющих разрешение на работу.

В соответствии со статьей 3 Федерального закона № 115-ФЗ разрешение на работу – это документ, подтверждающий, право иностранного работника на временное осуществление на территории РФ трудовой деятельности.

Таким образом, объективную сторону вменяемого Обществу административного правонарушения образует привлечение к трудовой деятельности либо допуск к труду иным образом в интересах Общества гражданина иностранного государства, не имеющего полученного в установленном порядке разрешения на работу.

Как следует из материалов дела, и было установлено судом первой инстанции, помещение по адресу: г.Тюмень, ул. Чернышевского, д.2 б, корпус 4, квартира 5 общей площадью 93,5 кв.м, принадлежит на праве собственности ЗАО «Управляющая компания»

Между ЗАО «Управляющая компания» (заказчик) и ООО «СтройКапитал» (подрядчик) заключен договор от 01.09.2010 №0066 по выполнению работ по переустройству и перепланировке помещения, содержание и объем которых определяются согласованной сторонами сметой, являющейся неотъемлемой частью договора. Стоимость работ предусмотрена в размере 80 000 рублей.

В деле имеется локальный сметный расчет (локальная смета) на переустройство и перепланировку помещения на общую сметную стоимость строительных работ в размере 80 000 рублей по состоянию на 4 квартал 2010 года.

В соответствии с данной сметой на объекте предусмотрены следующие виды работ: устройство стяжки из самовыравнивающих смесей; облицовка поверхностей из гипсокартонных листов по металлическому каркасу с его устройством потолков одним слоем ГКЛ без изоляции; окраска поливинилацетатными водоэмульсионными составами улучшенная по сборным конструкциям, подготовленным под окраску потолков; устройство покрытий на цементном растворе из плиток бетонных, цементных или мозаичных.

01.09.2010 между ООО «СтройКапитал» и Гиносяном Левоном Размиковичем заключен договор подряда №00023-Ф в соответствии с которым Общество поручило Гиносяну