Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 28.06.2011 по делу n А70-375/2011. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

Л.Р. произвести отделочные работы по адресу: г.Тюмень, ул. Чернышевского, д.26, корпус 4, квартира 5 в количестве: устройство стяжки из самовыравнивающих растворных смесей – 89 кв.м, облицовка керамогранитом центрального крыльца – 20 кв.м, облицовка потолка – 89 кв.м, окраска пола – 89 кв.м.

Доказательства существования иных договоров на выполнение работ на том же объекте, но заключенных с иными лицами, в материалах дела отсутствуют.

Из перечня работ по договорам подряда и субподряда видно, что часть работ по перепланировке и переустройству помещения выполнялись Обществом самостоятельно, а другая часть выполнялась субподрядчиком – Гиносяном Л.Р.

Согласно объяснениям директора Общества Плеханова А.А. субподрядчиком выполнялись работы по отделке помещения, работы по звукоизоляции, теплоизоляции, вентиляции и иные, выполнялись Обществом самостоятельно.

Актом освидетельствования скрытых работ от 01.11.2010, составленным между заказчиком и Обществом подтверждается факт выполнения Обществом работ по звукоизоляции помещения с применением плит и рулонной тепло и звукоизоляции (л.д.71).

То, что работы по звукоизоляции подлежали выполнению Обществом, подтверждается и объяснениями директора (л.д.112).

В своих объяснениях иностранный гражданин Баделян А.В. указал, что: «...мой земляк Арман попросил оказать ему помощь в работе сделать шумоизоляцию потолка в квартире. На машине Армана приехали по адресу: ул. Чернышевского 2 б, корпус 4 квартира 5. ... мы с Арманом стали монтировать шумоизоляцию на потолок в комнате, я сверлил в потолке перфоратором дырки, стоя на козлах, а Арман палкой с пола прижимал пласты шумоизоляционного материала к потолку. За этим занятием меня застали приехавшие с проверкой сотрудники» (л.д.61).

Михайлов Н.В., присутствовавший в качестве понятого при проведении осмотре помещения 07.10.2010, был допрошен в качестве свидетеля по делу в порядке статьи 26.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, и в объяснениях от 07.10.2010 указал, что: «... в квартире в которой проводилась проверка было трое работников, двое из которых оказались гражданами РФ (отец с сыном по фамилии Гиносян), а третий предъявил национальный армянский паспорт … Он пояснил, что в данной квартире он выполняет работы по шумоизоляции, а гражданин Гиносян Арман поддерживал строительные пласты. Утром в квартиру его впустил какой-то начальник по фамилии Плеханов. Начальник спросил у него документы, а также разрешение на работу, на что тот ответил, что у него какое-то РВП и разрешение ему не нужно.» (л.д.58).

Из объяснений генерального директора ЗАО «Управляющая компания» Шевчука В.Л. от 22.11.2010 следует, что «после получения запроса от УФМС России по Тюменской области я обратился за разъяснениями к представителю ООО «СтройКапитал» директору Плеханову Александру, который мне пояснил, что иностранный гражданин, который осуществляет работы на объекте, имеет вид на жительство, соответственно, разрешение ему не нужно.» (л.д.68).

В силу части 3 статьи 16 Трудового кодекса Российской Федерации трудовые отношения между работником и работодателем возникают также на основании фактического допущения к работе с ведома или по поручению работодателя или его представителя в случае, когда трудовой договор не был надлежащим образом оформлен.

Согласно части 2 статьи 67 Трудового кодекса трудовой договор, не оформленный в письменной форме, считается заключенным, если работник приступил к работе с ведома или по поручению работодателя или его представителя.

Согласно объяснениям Гиносяна Л.Р. (л.д. 29-30) все работники, которые работают в квартире попадают в нее с ведома директора ООО «СтройКапитал» Плеханова А.А., который каждое утро приходит и открывает дверь в квартиру; вечером также приходит Плеханов А.А. и закрывает дверь квартиры.

Суд апелляционной инстанции, оценив приведенные доказательства в порядке статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в их совокупности, считает, что они подтверждают факт осуществления иностранным гражданином Баделяном А.В. работ на указанном объекте по приглашению субподрядчика – Гиносяна Л.Р., однако, с ведома законного представителя подрядчика – Общества в рамках заключенного договора подряда.

Доводы подателя апелляционной жалобы о том, что показания Михайлова Н.В. нельзя рассматривать в качестве надлежащего доказательства по делу, суд апелляционной инстанции отклоняет, поскольку они взяты в порядке статьи 26.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, являются доказательствами по делу.

Исходя из норм частей 2 и 5 статьи 25.7 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях понятой удостоверяет в протоколе своей подписью факт совершения в его присутствии процессуальных действий, их содержание и результа­ты. В случае необходимости понятой может быть опрошен в качестве свидетеля в соответствии со статьей 25.6 настоящего Кодекса.

В соответствии с частью 2 статьи 25.6 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях свидетель обязан явиться по вызову органа, должностного лица, в производстве которых находится дело об административном правонарушении, и дать правдивые показания: сообщить все известное ему по делу, ответить на поставленные вопросы и удостоверить своей подписью в соответствующем протоколе правильность занесения его показаний.

На основании статьи 26.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях объяснения лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, показания потерпевшего и свидетелей представляют собой сведения, имеющие отношение к делу и сообщенные указанными лицами в устной или письменной форме. Указанные сведения отражаются в протоколе об административном правонарушении, протоколе о применении меры обеспечения производства по делу об административном правонарушении, протоколе рассмотрения дела об административном правонарушении, а в случае необходимости записываются и приобщаются к делу.

Кроме того, доказательствами по делу об административном правонарушении в силу части 1 статьи 26.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях являются любые фактические данные, на основании которых судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело, устанавливают наличие или отсутствие события административного правонарушения, виновность лица, привлекаемого к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела.

Согласно части 2 статьи 26.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях наличие или отсутствие события административного правонарушения, виновность лица, привлекаемого к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела устанавливаются показаниями потерпевшего, свидетелей, заключениями эксперта, иными документами, а также показаниями специальных технических средств, вещественными доказательствами.

То есть все изложенные выше объяснения, акты осмотра, протоколы являются доказательствами по делу.

Ссылку Общества на отсутствие фото- и киносъемки при проведении осмотра территории, суд апелляционной инстанции отклоняет, поскольку в силу статьи 27.8 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях проведение фото- и киносъемки не является обязательным, закон предусматривает лишь возможность их проведения, но не обязанность.

Установление факта получения Обществом прибыли от действий иностранного работника – Баделяна А.В. не требуется для выяснения вопроса о том были ли допущен этот работник к осуществлению трудовой деятельности в интересах Общества и с ведома Общества, в силу чего суд апелляционной инстанции отклоняет довод подателя апелляционной жалобы об отсутствии таких доказательств.

Суд апелляционной инстанции считает, что изложенные выше доказательства являются достаточными для вывода о том, что иностранный гражданин Баделян А.В., не имеющий разрешение на работу на территории Российской Федерации, осуществлял трудовую деятельность в интересах Общества и с его ведома, что свидетельствует о наличии в действиях Общества события административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 18.15 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Общество верно указало на то, что протокол осмотра принадлежащих юридическому лицу помещений от 07.10.2010 не является надлежащим доказательств, в связи с отсутствием доказательств соблюдения требований частей 2, 4 и 6 статьи 27.8 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях. Данная позиция поддержана судом первой инстанции. Однако, суд первой инстанции правильно указал, что факт нахождения иностранного гражданина на объекте, выполнение им трудовой деятельности, отсутствие у него разрешения на работу, а также привлечение его Обществом подтверждается и иными собранными по делу доказательствами, описанными выше.

В соответствии с частью 2 статьи 2.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых Кодексом РФ об административных правонарушениях предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры.

Согласно части 1 статьи 1.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях лицо подлежит административной ответственности только за те административные правонарушения, в отношении которых установлена его вина.

Правовая возможность исполнения существующей обязанности определяется отсутствием объективных препятствий для выполнения указанных обязанностей, то есть обстоятельств, не зависящих от воли обязанного лица. Постановлением Конституционного Суда Российской Федерации от 27.04.2001 № 7-П подобные обстоятельства квалифицируются как чрезвычайные, объективно непредотвратимые обстоятельства и другие непредвиденные, непреодолимые препятствия, находящиеся вне контроля обязанных лиц.

Таких обстоятельств, находящихся вне контроля Общества, материалами административного дела не установлено, Обществом не доказано.

Суд апелляционной инстанции поддерживает позицию суда первой инстанции о том, что Обществом не приняты все возможные меры для недопущения использования труда иностранных граждан в отсутствие необходимого разрешения. Иностранный гражданин, допущенный к работе в отсутствие необходимого разрешения, действует в интересах юридического лица, поскольку результат данной работы является обязательством юридического лица в связи с заключенным договором подряда.

То есть вина Общества выразилась в непринятии необходимых мер для соблюдения требований законодательства и самонадеянном отношении относительно наступления негативных последствий.

Таким образом, в действиях Общества имеется состав административного правонарушения, предусмотренного часть 1 статьи 18.15 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Нарушений порядка привлечения Общества к административной ответственности суд апелляционной инстанции не находит.

Доводы Общества о нарушений требований Федерального закона от 26.12.2008 № 294-ФЗ «О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при осуществлении государственного контроля (надзора) и муниципального контроля» (далее по тексту – Федеральный закон № 294-ФЗ) суд апелляционной инстанции отклоняет по следующим основаниям.

В соответствии с частью 5 статьи 27 Федерального закона № 294-ФЗ в редакции, действовавшей в период проведения проверки, до 01.01.2011 положения указанного Федерального закона, устанавливающие порядок организации и проведения проверок в части, касающейся вида, предмета, оснований проверок и сроков их проведения, не применяются при осуществлении государственного контроля (надзора), указанного в части 4 статьи 1 настоящего Федерального закона.

Частью 4 статьи 1 Федерального закона № 294-ФЗ предусмотрено, что особенности организации и проведения проверок при осуществлении, в том числе государственного контроля и надзора в сфере миграции в части, касающейся вида, предмета, оснований проверок, сроков и периодичности их проведения, уведомления о проведении внеплановой выездной проверки, могут устанавливаться другими федеральными законами.

Кроме того, часть 5 статьи 27 Федерального закона № 294-ФЗ в редакции Федерального закона от 28.12.2010 № 408-ФЗ, вступившего в силу с 11.01.2011, то есть за одни день, по принятия 12.01.2011 оспариваемого постановления о назначении административного наказания, предусматривает, что до 1 июля 2011 года положения настоящего Федерального закона, устанавливающие порядок организации и проведения проверок в части, касающейся вида, предмета, оснований проверок и сроков их проведения, не применяются при осуществлении государственного контроля (надзора), указанного в части 4 статьи 1 настоящего Федерального закона.

Таким образом, в данном случае к проведенной Управлением проверке положения этого закона не применимы, в силу чего доводы Общества о допущенных административным органом нарушениях Федерального закона № 294-ФЗ суд апелляционной инстанции отклоняет.

Федеральная миграционная служба (ФМС России) является федеральным органом исполнительной власти, реализующим государственную политику в сфере миграции и осуществляющим правоприменительные функции, функции по контролю, надзору и оказанию государственных услуг в сфере миграции (подпункт 1 Положения о Федеральной миграционной службе, утвержденного Указом Президента Российской Федерации от 19.07.2004 № 928).

Согласно подпункту 4 пункта 2 указанного Положения основными задачами ФМС России являются, в том числе, осуществление контроля за соблюдением иностранными гражданами и лицами без гражданства установленных правил проживания и временного пребывания в Российской Федерации.

Согласно пункту Административного регламента по исполнению государственной функции контроля и надзора за соблюдением положений миграционного законодательства Российской Федерации иностранными гражданами и лицами без гражданства и за соблюдением правил привлечения работодателями, заказчиками работ (услуг) иностранных работников в Российскую Федерацию и использования их труда (далее по тексту – Административный регламент), утвержденном Приказом Министра внутренних дел Российской Федерации от 30.04.2009 № 338 и приказом Директора Федеральной миграционной службы от 30.04.20009 № 97, объектами проверки (далее – проверяемые объекты) являются физическое лицо, за исключением случаев, предусмотренных законодательством Российской Федерации, юридическое лицо, индивидуальный предприниматель, заказчик работ (услуг) государственная функция осуществляется путем проведения проверок в соответствии с пунктом