Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 29.06.2011 по делу n А70-446/2011. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

ВОСЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

644024, г. Омск, ул. 10 лет Октября, д.42, канцелярия [phone], факс:37-26-22, www.8aas.arbitr.ru, [email protected]

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

город Омск

30 июня 2011 года

                                                           Дело №  А70-446/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 23 июня 2011 года

Постановление изготовлено в полном объеме 30 июня 2011 года

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Киричёк Ю.Н.,

судей Рыжикова О.Ю., Кливера Е.П.,

при ведении протокола судебного заседания: секретарем Кундос Ю.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-2747/2011) общества с ограниченной ответственностью «ЛотоРус» на решение Арбитражного суда Тюменской области от 02.03.2011 по делу № А70-446/2011 (судья Коряковцева О.В.), принятое по заявлению инспектора Центра БППРИАЗ ГУВД по Тюменской области Зеля И.Г.

к обществу с ограниченной ответственностью «ЛотоРус» ОГРН 1107232015021, ИНН 7203247479

о привлечении к административной ответственности по части 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях,

при участии в судебном заседании представителей:

от общества с ограниченной ответственностью «ЛотоРус» - Шаропуто М.В. по доверенности от 11.01.2011 сроком действия 31.12.2011, личность удостоверена паспортом гражданина Российской Федерации;

от инспектора Центра БППРИАЗ ГУВД по Тюменской области Зеля И.Г. - не явился, о времени и месте судебного заседания извещен надлежащим образом;

установил:

Инспектор Центра БППРИАЗ ГУВД по Тюменской области Зель И.Г. (далее – заявитель, административный орган) обратился в Арбитражный суд Тюменской области с заявлением о привлечении общества «ЛотоРус» (далее – ООО «ЛотоРус», Общество) к административной ответственности по части 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях за осуществление предпринимательской деятельности с использованием игровых автоматов без специального разрешения.

Решением от 02.03.2011 по делу № А70-446/2011 Арбитражный суд Тюменской области удовлетворил требования заявителя, привлек ООО «ЛотоРус» к административной ответственности по части 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях в виде административного штрафа в размере 40 000 руб. с конфискацией оборудования в количестве 86 единиц, изъятого протоколом изъятия вещей и документов от 09.12.2010.

При принятии решения суд первой инстанции исходил из того, что предпринимательская деятельность Общества, осуществляемая под видом организации развлекательных иллюзионных аттракционов, имеет все признаки азартной игры, что образует состав административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях. Также суд первой инстанции усмотрел наличие оснований для конфискации изъятого у Общества электронного оборудования в количестве 86 единиц.

В апелляционной жалобе Общество, ссылаясь на несоответствие выводов, изложенных в решении суда, фактическим обстоятельствам дела, неправильное толкование и применение норм материального и процессуального права, просит решение суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении требований заявителя.

В обоснование требований апелляционной жалобы Общество указывает на то, что административным органом не установлены и документально не подтверждены основания для привлечения его к административной ответственности предусмотренной частью 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях. Административным органом не проводилось исследование электронных плат с программным обеспечением, установленных на оборудовании, находящемся в помещении клуба. Вывод административного органа о том, что спорное оборудование , установленное в клубе, имеет признаки игрового оборудования, носит предположительный характер, и опровергается результатами технической экспертизы.

По мнению подателя жалобы, судом первой инстанции не исследованы должным образом доказательства, представленные Обществом в материалы дела, а именно: договор от 01.12.201001, заключенный Обществом с ООО «Евросим», согласно которому Общество оказывало услуги по прокату игр на развлекательном оборудовании в развлекательном клубе «Евросим».

ООО «ЛотоРус» настаивает, что его деятельность не отвечает признакам азартной игры, а является развлекательной, отсутствует соглашение о выигрыше между участником азартной игры и организатором. При этом оборудование является не игровым, а иллюзионно- развлекательного типа, что подтверждается сертификатами соответствия, техническими паспортами.

Податель жалобы считает, что по делам о привлечении к административной ответственности обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для составления протокола об административном правонарушении, не может быть возложена на лицо, привлекаемое к ответственности, то есть такая обязанность возлагается на заявителя. В данном случае заявитель не доказал наличие в действиях Общества события административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Податель жалобы стает, что заявителем нарушен порядок привлечения Общества к административной ответственности, поскольку постановление о возбуждении производства по делу составлено в отсутствие законного представителя ООО «ЛотоРус», протоколы осмотра принадлежащего юридическому лицу или частному предпринимателю помещений, территорий, объектов, и предметов и  изъятия вещей и документов от 09.12.2010 составлены с нарушением  требований статьи 27.8 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Податель жалобы, ссылаясь на постановление Конституционного Суда Российской Федерации от 25.04.2011 №6-П, согласно которому имущество может быть конфисковано исключительно у собственника этого имущества и только в виде санкции за совершенное правонарушение, указал, на неправомерность применения судом первой в отношении Общества санкции в виде конфискации имущества, не находящегося в собственности ООО «ЛотоРус», при этом вопрос о виновности собственника конфискованного имущества судом не выяснялся.

В судебном заседании представитель Общества поддержал доводы и требования апелляционной жалобы.

Административный орган отзыв на апелляционную жалобу Общества не представил, явку своего представителя в судебное заседание не обеспечил.

В соответствии с положениями части 3 статьи 156, части 1 статьи 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации апелляционная жалоба рассмотрена в отсутствие представителя заявителя, извещенного надлежащим образом о времени и месте судебного разбирательства и не заявившего ходатайства об его отложении.

Суд апелляционной инстанции, исследовав материалы дела, изучив апелляционную жалобу, выслушав представителя Общества, установил следующие обстоятельства.

На основании договора от 01.08.2010 года ООО «ЛотоРус» арендует нежилое помещение по адресу: г. Тюмень, ул. Тульская, 6/1, для размещения центрального офиса фирмы и развлекательного центра (л.д. 84-89).

Сотрудниками органов внутренних дел по Тюменской области была проведена проверка соблюдения требований федерального законодательства, регулирующего деятельность по организации и проведению азартных игр ООО «ЛотоРус» в помещении по адресу: г. Тюмень, ул. Тульская, 6/1.

Протоколом осмотра места происшествия от 09.12.210 зафиксировано наличие в помещении по указанному адресу 86 единиц оборудования, схожего по визуальным признакам с игровыми аппаратами, а также отсутствие документов на проводимый вид деятельности (л.д.12).

В ходе проверки было установлено, что ООО «ЛотоРус» (Участник 2) с ООО «ЕвроСим» (Участник 1) заключен договор о совместной деятельности от 01.12.2010 года, на основании которого оба Участника, исходя из общих коммерческих интересов, обязуются путем объединения своего профессионального опыта, деловой репутации и деловых связей совместно действовать в целях оказания услуг в развлекательном клубе «ЕвроСим» (л.д.90-93).

Согласно «Схеме работы сети клубов Евросим по слипам», деятельность Общества заключается в том, что посетитель клуба приобретает время игры на аттракционе и зарабатывает баллы. После того, как клиент заработал баллы на аттракционе, данную сумму баллов ему фиксируют в слип-чеке, после чего в конце года проводится розыгрыш приза (л.д. 83).

В рамках проверки деятельности Общества административным органом были опрошены посетители игрового клуба по адресу г. Тюмень, ул. Тульская, 6/1, из пояснений которых следует, что игроки передавали операторам деньги за игру на оборудовании, которое находилось в данному клубе; процесс игры протекает путем выбора игроком линий, ставок и нажатия на клавиши; один из посетителей пояснил, что он пришел в клуб, так как узнал, что здесь можно выиграть автомобиль, до конца игру никто не закончил, так как начались проверочные мероприятие сотрудниками милиции (л.д.17-19).

Администратор ООО «ЛотоРус» Тихоступ Т.Г. и бухгалтер Общества Мерлеева И.А. пояснили, что в клубе осуществляется деятельность по предоставлению в аренду аттракционов (симуляторы); клиент, желающий поиграть на оборудовании, приобретает время, в течение которого он может воспользоваться данным оборудованием; клиенту на оборудование устанавливаются баллы, количество баллов рассчитывается исходя из приобретенного времени и уплаченной за него суммы; стоимость 15 минут составляет 200 руб., оператор набирает на оборудовании 200 баллов, так как 1 балл равен 1 рублю. По истечению времени или окончанию игры клиенту выдается слип-чек, на котором фиксируется количество баллов по окончанию игры. Клиент, набравший суммарное количество баллов равное 20 тысячам баллов, участвует в ежегодном розыгрыше автомобиля, который проводится в конце года. Относительно обнаруженных в клубе лотерейных билетов администратор и бухгалтер пояснили, что Общество являлось оператором стимулирующей лотереи до декабря 2010 года, после чего, в связи с изменениями законодательства, данная деятельность по проведению лотереи Обществом была прекращена.

Согласно протоколу от 09.12.2010 осуществлено изъятие данного оборудования в количестве 86 единиц с обозначением соответствующих индивидуализирующих признаков, опечатанные печатью, скреплены подписями понятых и администратора лотерейного клуба, а также лотерейной продукции в виде цветных открыток с надписью «лотерейный клуб «Азарт» стимулирующая лотерея «Счастливый билет плюс» в количестве 3 единиц (л.д. 13-14).

Рассмотрев материалы проверки, установив отсутствие у ООО «ЛотоРус» разрешения на проведение азартных игр, 10.12.2010 Инспектор Центра БППРИАЗ ГУВД по Тюменской области Зель И.Г. в отношении Общества вынес постановление о возбуждении дела об административном правонарушении, ответственность за совершение которого предусмотрена частью 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, и проведении административного расследования. С указанным определением законный представитель ООО «ЛотоРус» Чикишев Ф.Г. ознакомлен, о чем свидетельствует его подпись на определении от 10.12.2010.

Квалифицировав действия Общества по организации и проведению азартных игр без специального разрешения по части 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях административный орган в присутствии директора Чикишева Ф. Г. ООО «ЛотоРус» составил протокол № 001682 об административном правонарушении от 29.12.2010 года (л.д. 11).

На основании данного протокола Инспектор Центра БППРИАЗ ГУВД по Тюменской области Зель И.Г. обратился в арбитражный суд с заявлением о привлечении ООО «ЛотоРус» к административной ответственности по части 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

02.03.2011 Арбитражный суд Тюменской области принял решение, являющиеся предметом апелляционного обжалования по данному делу.

Проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы, исходя из следующего.

Согласно части 6 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

В соответствии с частью 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (такая лицензия) обязательно (обязательна), влечет наложение административного штрафа на юридических лиц - от сорока до пятидесяти тысяч рублей с конфискацией изготовленной продукции, орудий производства и сырья или без таковой.

В соответствии с частями 1 и 2 статьи 5 Федерального закона от 29.12.2006 № 244-ФЗ «О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации» деятельность по организации и проведению азартных игр может осуществляться исключительно организаторами азартных игр при соблюдении требований, предусмотренных настоящим Федеральным законом, другими федеральными законами, законами субъектов Российской Федерации и иными нормативными правовыми актами и исключительно в игорных заведениях, соответ­ствующих установленным требованиям.

Игорные заведения (за исключением букмекерских контор и тотализаторов) могут быть открыты исключительно в игорных зонах в порядке, установленном настоящим Федеральным законом (часть 4 статьи 5 Федерального закона от 29.12.2006 № 244-ФЗ «О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации»).

Согласно части 2 статьи 9 Федерального