Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 29.06.2011 по делу n А70-446/2011. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

закона от 29.12.2006 № 244-ФЗ «О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации» игорные зоны создаются на территориях следующих субъектов Российской Федерации: Алтайский край; Приморский край; Калинин­градская область; Краснодарский край и Ростовская область.

При этом в силу пункта 3 части 1 статьи 3, пункта 8 статьи 4, статьи 13 Федерального закона от 29.12.2006 № 244-ФЗ «О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации» деятельность по организации и проведению азартных игр в игорной зоне осуществляется на основании разрешения, выдаваемого органом управления игорной зоной в соответствии с законодательством субъекта Российской Федерации (соглашением между органами государственной власти соответствующих субъектов Российской Федерации), в том числе путем проведения аукциона или конкурса, и предоставляющего организатору азартных игр право осуществлять деятельность по организации и проведению азартных игр в одной игорной зоне без ограничения количества и вида игорных заведений.

Исходя из системного толкования Федерального закона от 29.12.2006 № 244-ФЗ «О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации» существует запрет на деятельность по организации и проведению азартных игр вне игорных зон.

Таким образом, запрещенная деятельность по организации азартных игр вне игорной зоны подлежит квалификации по части 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях .

Как следует из материалов дела и апелляционной жалобы, Общество не согласно с заявителем, квалифицирующим его деятельность как деятельность по организации и проведению азартных игр.

В обоснование своей позиции податель жалобы ссылаясь на то, что он оказывает услуги по прокату игр на развлекательном оборудовании, при этом используемые им аттракционы иллюзионно-развлекательного типа «НовоСофт» не являются игровым оборудованием, что, по мнению Общества, подтверждается результатами технической экспертизы. Суд апелляционной инстанции не может признать данную позицию обоснованной, исходя из следующего.

Материалами дела подтверждается, что ООО «ЛотоРус» для осуществления своей деятельности используется оборудование с программой ЭВМ «МультиИгро», правообладателем которой является ООО «Шанс».

Согласно описанию данной программы, она предназначена для организации досуга путем проведения игр развлекательного характера без материального выигрыша и применяется в аппаратно-программных комплексах «Аттракцион иллюзионный развлекательный электронный «НовоСофт». Программное обеспечение «МультиИгро» содержит 11 игр. Программа работает следующим образом – игрок выбирает вариант и количество розыгрышных очков, а затем запускает развлекательную программу соответствующей клавишей, в результате чего на мониторе аттракциона отображается вращение вращающих элементов. Если после остановки барабанов комбинации символов по вертикали, горизонтали или диагонали содержат в себе призовую комбинацию, программа сообщает об этом игроку. В случае выпадения выигрыша претенденту предлагается дополнительная попытка, в которой он может увеличить свой приз или потерять его.

Технической экспертизой исследовались системные платы программы ЭВМ «МультиИгро» и было установлено, что платы не являются игровыми, так как предназначены для работы в составе развлекательного аттракциона «Новософт».

Вместе с тем, результаты технической экспертизы не свидетельствуют о том, что именно на изъятом у ООО «ЛотоРус» оборудовании были установлены программы ЭВМ «МультиИгро», поскольку экспертиза проводилась исключительного в отношении самой программы. При этом договор подряда № 003/10 от 15.11.2010 о модернизации давальческого оборудования в «Аттракцион иллюзионно-развлекательного электронного типа «НовоСофт» ТУ 9685-001-94827705-2010», и описание программы «МультиИгро» не позволяют идентифицировать программное обеспечение, установленное на давальческом оборудовании, поименованном в приложении к договору подряда № 003/10 от 15.11.2010.

В этой связи ссылки Общества на результаты технической экспертизы, которые ни коим образом не связаны с исполнением договора подряда № 003/10 от 15.11.2010, не влияют на законность принятого судом первой инстанции решения и не опровергают его выводов.

Податель жалобы также указывает, что оборудование, используемое ООО «ЛотоРус», является развлекательным, а не игровым, что подтверждается сертификатами и техническим паспортом.

Однако, указание в технической документации назначения оборудования как развлекательного само по себе не опровергает выводы суда первой инстанции об осуществлении Обществом деятельности по организации и проведению азартных игр. Названные обстоятельства также свидетельствуют о нецелесообразности проведения технических экспертиз и получения технических заключений оборудования, используемого Обществом для организации спорной деятельности.

Податель жалобы считает, что по делам о привлечении к административной ответственности обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для составления протокола об административном правонарушении, не может быть возложена на лицо, привлекаемое к ответственности.

Однако, следует заметить, что статья 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не освобождает Общество от обязанности доказывания, поскольку каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основания своих требований и возражений. Таким образом, ООО «ЛотоРус» утверждая, что спорное оборудование не является игровым, в нарушение части 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, достоверных доказательств в обоснование своей позиции не представило, что также свидетельствует о ее несостоятельности.

Вместе с тем, оценив условия использования Обществом спорного оборудования в совокупности с объяснениями посетителей клуба, описанием алгоритма игры, суд апелляционной инстанции поддерживает вывод суда первой инстанции о том, что фактически Общество при помощи спорного оборудования осуществляло проведение азартных игр.

В соответствии со статьей 4 Федерального закона от 29.12.2006 № 244-ФЗ «О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации» азартная игра – это основанное на риске соглашение о выигрыше, заключенное двумя или несколькими участниками такого соглашения между собой либо с организатором азартной игры по правилам, установленным организатором азартной игры; ставка - денежные средства, передаваемые участником азартной игры организатору азартной игры или другому участнику азартной игры и служащие условием участия в азартной игре в соответствии с правилами, установленными организатором азартной игры; выигрыш - денежные средства или иное имущество, в том числе имущественные права, подлежащие выплате или передаче участнику азартной игры при наступлении результата азартной игры, предусмотренного правилами, установленными организатором азартной игры; игровое оборудование - устройства или приспособления, используемые для проведения азартных игр.

В рассматриваемом случае результаты игры в развлекательном центре Общества не зависят от каких-либо способностей игрока, а определяются случайным образом, задача игрока заключается лишь в распределении ставок относительно предполагаемых им выигрышных комбинаций символов.

Размер ставок зависит от уплаченных посетителем денежных средств за участие в игре на аппарате, то есть допуск участников к развлекательным играм осуществляется на возмездной основе под условием возможного выигрыша, что фактически свидетельствует об организации Обществом именно азартной игры

Выигрыш в данном случае определяется не в денежных средствах, а в баллах, количество которых фиксируется на слип-чеке, выдаваемом игроку по результатам игры, слип-чек в свою очередь удостоверяет право игрока принять участие в розыгрыше автомобиля при наборе определенного количества баллов.

При этом понятие выигрыша на оборудовании, используемом Обществом, подпадает под определение указанное в статье 4 Федерального закона от 29.12.2006 № 244-ФЗ «О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации», в соответствии с которым выигрыш представляет собой определенный имущественный интерес, правообладателем которого становится участник азартной игры, являющийся победителем в соответствии с правилами азартной игры, установленными ее организатором.

Исходя из законодательно закрепленного определения выигрыша, можно сделать вывод о том, что имеются различные виды выигрыша, которые передаются победителю, в том числе и виде имущественных прав, в частности права игрока принять участие в розыгрыше автомобиля при наборе определенного количества баллов.

Риск в данном случае выражается в виде степени вероятности неполучения необходимого для выигрыша количества баллов после уплаты за игру денежных средств. Соглашение о выигрыше заключается с использованием публичной оферты организацией и лицом, уплатившим за участие в игре.

В этой связи доводы апелляционной жалобы о том, что в деятельности Общества отсутствуют признаки проведения азартных игр, несостоятелен.

Поскольку разрешение на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр у ответчика отсутствует, суд первой инстанции правомерно привлек Общество к административной ответственности по части 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях .

В соответствии с частью 2 статьи 2.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых Кодексом Российской Федерации об административных правонарушениях предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры.

Правовая возможность исполнения существующей обязанности определяется отсутствием объективных препятствий для выполнения указанных обязанностей, то есть обстоятельств, не зависящих от воли обязанного лица. Постановлением Конституционного Суда Российской Федерации от 27.04.2001 № 7-П подобные обстоятельства квалифицируются как чрезвычайные, объективно непредотвратимые обстоятельства и другие непредвиденные, непреодолимые препятствия, находящиеся вне контроля обязанных лиц.

Таких обстоятельств, находящихся вне контроля ООО «ЛотоРус», материалами административного дела не установлено, последним не доказано.

Вина Общества выразилась в том, что, являясь участником на рынке организации и проведения азартных игр, зная об изменениях в законодательстве, разрешающих вне игорных зон деятельность по организации и проведению азартных игр только в букмекерских конторах и тотализаторах при наличии лицензии, пренебрегая данным требованием закона, фактически осуществляло деятельность в сфере игорного бизнеса, не приняло все зависящие от него меры по прекращению данного вида деятельности.

Предусмотренная законом государственная регистрация в качестве юридического лица не только наделяет юридическое лицо правами и гарантиями, связанными с указанным статусом, но и предполагает принятие им на себя соответствующих обязанностей и рисков, в том числе обязанностей по соблюдению определенных правил ведения экономической деятельности. Таким образом, Общество обязано осуществлять свою деятельность с соблюдением законодательства в данной сфере.

Названные выше обстоятельства, правомерно были оценены судом первой инстанции как свидетельствующие о наличии в действиях Общества состава административного правонарушения предусмотренного частью 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Суд апелляционной инстанции не может признать обоснованным довод апелляционной жалобы о незаконной конфискации оборудования, не принадлежащего Обществу на праве собственности.

Из содержания пункта 15.1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 № 10 «О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях» следует, что в соответствии с частью 3 статьи 29.10 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях в постановлении по делу об административном правонарушении должны быть решены вопросы об изъятых вещах и документах, а также о вещах, на которые наложен арест, если в отношении них не применено или не может быть применено административное наказание в виде конфискации или возмездного изъятия.

Как конфискация, так и возмездное изъятие орудия совершения или предмета административного правонарушения являются видами административных наказаний (статьи 3.2, 3.6, 3.7 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях), а, следовательно, могут быть применены арбитражным судом только при принятии решения о привлечении лица к административной ответственности и назначении административного наказания и только в том случае, если один из этих видов административных наказаний предусмотрен соответствующей статьей (частью статьи) Особенной части Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Однако следует учитывать, что в рамках рассмотрения данных дел не подлежат разрешению споры, связанные с определением законного владельца вещей и документов.

Поскольку по результатам рассмотрения настоящего дела в суде первой инстанции принято решение о привлечении предпринимателя к административной ответственности, Арбитражный суд Тюменской области правомерно пришел к выводу о необходимости конфискации изъятого имущества.

Более того, согласно правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации, изложенной в Постановлении от 14.05.1999 № 8-П, конфискация, как мера административного наказания может быть предусмотрена не только в отношении вещей, находящихся в собственности нарушителя.

Апелляционный суд находит несостоятельной ссылку подателя жалобы на позицию Конституционного Суда Российской Федерации, изложенную в Постановлении от 25.04.2011 №6-П, поскольку названным постановлением признаны не соответствующими Конституции Российской Федерации положения части 2 статьи 8.28 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, в той мере, в какой эти положения во взаимосвязи с частью 1 статьи 3.7 данного Кодекса допускают в качестве административного наказания конфискацию орудия совершения