Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 18.07.2011 по делу n А46-9403/2010. Отменить определение первой инстанции полностью или в части, Разрешить вопрос по существу (ст.272 АПК РФ)

ВОСЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

644024, г. Омск, ул. 10 лет Октября, д.42, канцелярия [phone], факс:37-26-22, www.8aas.arbitr.ru, [email protected]

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

город Омск

19 июля 2011 года

                                                       Дело №   А46-9403/2010

Резолютивная часть постановления объявлена  12 июля 2011 года

Постановление изготовлено в полном объеме  19 июля 2011 года

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего  судьи Семёновой Т.П.

судей  Гладышевой Е.В., Зориной О.В.

при ведении протокола судебного заседания:  секретарём судебного заседания Прилипко Т.А.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы (регистрационные номера 08АП-1018/2011, 08АП-2029/2011) общества с ограниченной ответственностью «Омская Строительная Компания», общества с ограниченной ответственностью «Производственная Фирма Строй Аудит» (ИНН 5506207520, ОГРН 1095543001025) на определение  Арбитражного суда Омской области от 25.01.2011 по делу № А46-9403/2010 (судья Распутина Л.Н.), принятое по заявлению Яско Павла Владимировича о включении требований кредитора в реестр требований кредиторов общества с ограниченной ответственностью «Омская Строительная Компания» в рамках дела о несостоятельности (банкротстве) общества с ограниченной ответственностью «Омская Строительная Компания» (ИНН 5501100527, ОГРН 1065501059106)

при участии в судебном заседании представителей: 

от ООО «ПФ Строй Аудит» - Рапай А.Ю. по доверенности от 19.08.2010; директор Шоричев Л.Н. решение № 1 от 14.01.2009, по паспорту (после перерыва не явился);

от Яско П.В. – Багаутдинова А.Р. по доверенности от 20.07.2010, после перерыва Багаутдинова А.Р. по доверенности от 04.02.2011,

от и.о. внешнего управляющего Сажина Д.П. – Каребо А.С. по доверенности от 04.06.2011 (после перерыва не явился), после перерыва - лично Сажин Д.П., по паспорту;

от Подосенова С.В. – Голошубин И.М. по доверенности от 16.09.2010 (после перерыва не явился)

установил:

            Определением Арбитражного суда Омской области от 18.10.2010 по делу № А46-9403/2010 в отношении общества с ограниченной ответственностью «Омская Строительная Компания» (далее – ООО «ОСК», должник) введена процедура наблюдения, временным управляющим утверждён Сажин Денис Павлович (далее – Сажин Д.П.).

            Опубликование сообщения о введении наблюдения в отношении должника состоялось в газете «Коммерсантъ» от 13.11.2010 № 210.

            Яско Павел Владимирович (далее – Яско П.В., кредитор) обратился в арбитражный суд с заявлением о включении его требований в размере 26 482 030 руб., в том числе 693 750 руб. по договору поручительства от 02.02.2010, из которых 125 000 руб. основного долга, 341 250 руб. процентов пользование займом, 227 500 руб. неустойки; 25 788 280 руб. по договору поручительства от 16.11.2009, из которых 4 340 000 руб. основного долга, 10 845 560 руб. процентов за пользование займом, 10 602 620 руб. неустойки, в третью очередь реестра требований кредиторов ООО «ОСК».

            Определением Арбитражного суда Омской области от 25.01.2011 установлены и включены в третью очередь реестра требований кредиторов ООО «ОСК» требования Яско П.В. в сумме 26 482 030 руб.

            Не согласившись с принятым определением суда, должник ООО «ОСК» и  общество с ограниченной ответственностью «Производственная Фирма Строй Аудит» (далее – ООО «ПФ Строй Аудит») подали апелляционные жалобы.

            ООО «ОСК» в своей апелляционной жалобе с уточнением к ней просит  отменить определение суда, рассмотреть требование по существу, отказать Яско П.В. во включении его требований в реестр требований кредиторов должника.

            В обоснование своей жалобы ООО «ОСК» приводит следующие доводы:

            -  ООО «ОСК» не выдавало поручительств Яско П.В., на представленном Яско П.В. договоре поручительства имеется подпись и печать, отличные от подлинных подписи директора общества и печати общества,

            - суд не исследовал достоверность доказательств, представленных Яско П.В.,

            - суд отказал в проведении почерковедческой экспертизы, не применил положения статьи 161 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ),

            - считает размер неустойки явно несоизмеримым с основным долгом, суд не применил положения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ),

            - должником произведён частичный расчёт по обязательствам перед Яско П.В. в размере 5 800 000 руб., следовательно, рассмотрению подлежат требования Яско П.В. в размере 20 682 030 руб.,

            - поручительство по договору от 16.11.2009 прекращено, с требованием Яско П.В. обратился в суд 07.12.2010 после истечения срока, в течение которого он вправе предъявить свои требования к поручителю; прекращение поручительства влечёт за собой прекращение обязательств должника по возврату 4 340 000 руб. основного долга, 10 845 560 руб. процентов за пользование займом, 10 602 620 руб. неустойки, предусмотренные договором поручительства от 16.11.2009,

            -  обязательство должника по договору поручительства от 02.02.2010 прекращено исполнением. Должником в счёт исполнения обязательств, возникших перед Яско П.В., выплачено последнему 5 800 000 руб., поэтому обязательство должника по возврату 693 750 руб. прекращено его надлежащим исполнением,

            - договор поручительства от 02.02.2010 является ничтожной сделкой, так как временный управляющий не давал согласия на заключение договора.

            ООО «ПФ Строй Аудит» в своей апелляционной жалобе с дополнением к ней просит  отменить определение суда, рассмотреть требование по существу, отказать Яско П.В. во включении в реестр требований кредиторов должника.

            В обоснование своей жалобы ООО «ПФ Строй Аудит» приводит следующие доводы:

            -  включение данного требования в реестр требований кредиторов должника нарушает права и интересы остальных кредиторов,

            - суд не принял меры к проверке достоверности заявления о фальсификации доказательств, заявленного ООО «ОСК», не применил статью 161 АПК РФ,

            - суд не применил статью 333 ГК РФ,

            - договоры поручительства от 16.11.2009 и 02.02.2010 являются ничтожными на основании статей 10, 168 ГК РФ,

            - поручительство по договору от 16.11.2009 прекращено.

От Яско П.В. поступили отзывы на апелляционные жалобы с дополнением, в которых он просит оставить определение суда без изменения, апелляционные жалобы без удовлетворения.

От кредитора Подосенова С.В. поступил отзыв на апелляционные жалобы, в котором он  считает возможным отменить определение суда как незаконное.

От кредитора Бадрутдинова Т.Т. поступил отзыв на апелляционные жалобы, в котором он просит определение суда отменить, применить последствия недействительности сделки.

            От участника ООО «ОСК» Лагуточкина Ю.Г. поступило ходатайство о вступлении в дело в качестве третьего лица на стороне ответчика.

            От ООО «ОСК» и представителя участников ООО «ОСК» (Лагуточкина Ю.Г. и Калайтан Д.В.) поступило заявление о фальсификации доказательств, в котором оно просит исключить из числа доказательств по делу договоры поручительства от 16.11.2009 и 02.02.2010, в случае несогласия Яско П.В. исключить представленные в материалы дела доказательства из числа доказательств по делу, просит суд в порядке статей 71, 161 АПК РФ проверить и исследовать представленные сфальсифицированные доказательства с целью установления факта их недостоверности.

            От представителя участников ООО «ОСК» (Лагуточкина Ю.Г. и Калайтан Д.В.) поступило ходатайство о проведении почерковедческой экспертизы и экспертизы подлинности оттиска печати. В ходатайстве просит поручить проведение экспертизы экспертам-криминалисты экспертного учреждения ООО «Лаборатория экспертных исследований» Прокопьеву В.М. и Иванову Н.А.

            В судебном заседании  19.04.2011 представитель участников ООО «ОСК» поддержал заявление о фальсификации доказательств по делу и назначении экспертизы, представил документы, подтверждающие оплату услуг эксперта.

Суд апелляционной инстанции, рассмотрев поступившее заявление о фальсификации, а также ходатайство о назначении экспертизы, посчитал возможным приступить к проверке заявления о фальсификации в порядке статьи 161 АПК РФ, в рамках которого могла быть назначена испрашиваемая заявителем судебная экспертиза, исходя из следующего.

В абзаце четвёртом пункта 26 Постановления  Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2009 № 36 «О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции» разъяснено, что в суде апелляционной инстанции отсутствуют основания для рассмотрения заявлений о фальсификации доказательств, представленных в суд первой инстанции, так как это нарушает требования части 3 статьи 65 АПК РФ о раскрытии доказательств до начала рассмотрения спора, за исключением случая, когда в силу объективных причин лицу, подавшему такое заявление, ранее не были известны определённые факты. При этом к заявлению о фальсификации должны быть приложены доказательства, обосновывающие невозможность подачи такого заявления в суд первой инстанции.

В рассматриваемом случае, как следует из материалов дела и нашло отражение в тексте обжалуемого определения, должником в судебном заседании устно были заявлены ходатайства о фальсификации подписи Калайтана Д.В. в договорах поручительства от 16.11.2009 и 02.02.2010; о проведении почерковедческой экспертизы подписи Калайтана Д.В. в договорах поручительства от 16.11.2009 и 02.02.2010 в связи с тем, что заявитель отказался исключать данные договоры поручительства из числа доказательств по делу.

Суд первой инстанции, рассмотрев указанные ходатайства, отказал в их удовлетворении исходя из того, что подпись Калайтана Д.В. в договорах заверена печатью ООО «ОСК», факт достоверности которой должником по существу не оспорен. Допрошенный  в качестве свидетеля директор ООО «ОСК» Калайтан Д.В. пояснил, что печать на договорах поручительства подлинная, фактов утери или хищения печати ООО «ОСК» не было. Договоры поручительства от 16.11.2009 и 02.02.2010 оформлены надлежащим образом, не имеют видимых признаков подчисток или исправлений, подписаны надлежащими лицами. Иных доказательств, которые могли бы свидетельствовать о недостоверности подписи Калайтан Д.В. в договорах поручительства от 16.11.2009 и 02.02.2010, должником в материалы дела не представлено. В связи с чем суд первой инстанции посчитал, что отсутствуют основания для сомнения в подлинности договоров поручительства от 16.11.2009 и 02.02.2010.

Поскольку судом первой инстанции разрешался вопрос о фальсификации договоров поручительства от 16.11.2009 и 02.02.2010, то, следовательно, лицам, участвующим в деле, о заявлении о фальсификации было известно до начала рассмотрения обоснованности требований кредитора  в суде первой инстанции, что, по мнению суда апелляционной инстанции, не нарушает требований части 3 статьи 65 АПК РФ, предусматривающей, что каждое лицо, участвующее в деле, должно раскрыть доказательства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений, перед другими лицами, участвующими в деле, до начала судебного заседания, если иное не установлено настоящим Кодексом.

Согласно статье 161 АПК РФ, если лицо, участвующее в деле, обратится в арбитражный суд с заявлением в письменной форме о фальсификации доказательства, представленного другим лицом, участвующим в деле, суд:

1) разъясняет уголовно-правовые последствия такого заявления;

2) исключает оспариваемое доказательство с согласия лица, его представившего, из числа доказательств по делу;

3) проверяет обоснованность заявления о фальсификации доказательства, если лицо, представившее это доказательство, заявило возражения относительно его исключения из числа доказательств по делу.

В этом случае арбитражный суд принимает предусмотренные федеральным законом меры для проверки достоверности заявления о фальсификации доказательства, в том числе назначает экспертизу, истребует другие доказательства или принимает иные меры.

 Результаты рассмотрения заявления о фальсификации доказательства арбитражный суд отражает в протоколе судебного заседания (часть 2).

Суд первой инстанции отказал в удовлетворении ходатайства о назначении почерковедческой экспертизы подписи Калайтана Д.В. в договорах поручительства от 16.11.2009 и 02.02.2010, обусловленным необходимостью проверки заявления о фальсификации ввиду отказа в удовлетворении последнего.

 Поступившие в суд апелляционной инстанции повторное заявление должника о фальсификации доказательств и ходатайство о назначении почерковедческой экспертизы суд апелляционной инстанции расценивает как заявления, поданные в порядке части 3 статьи 268 АПК РФ.

В соответствии с частями 1, 3 статьи 268 АПК РФ при рассмотрении дела в порядке  апелляционного производства арбитражный суд по имеющимся в деле и дополнительно представленным доказательствам повторно рассматривает дело.

При рассмотрении дела в арбитражном суде апелляционной инстанции лица, участвующие в деле, вправе заявлять ходатайства о вызове новых свидетелей, проведении экспертизы, приобщении к делу или об истребовании письменных и вещественных доказательств, в исследовании или истребовании которых им было отказано судом первой инстанции. Суд апелляционной инстанции не вправе отказать в удовлетворении указанных ходатайств на том основании, что они не были удовлетворены судом первой инстанции.

При вышеизложенных обстоятельствах исходя из положений названных норм суд апелляционной инстанции не вправе был отказать должнику в принятии поданных им заявлений о фальсификации и ходатайстве о назначении судебной экспертизы.

На этом основании суд апелляционной инстанции приступил к проверке обоснованности заявления должника о фальсификации доказательств.

            Представитель Яско П.В. отказался исключить договоры поручительства от 16.11.2009 и 02.02.2010 из числа доказательств по делу.

            Представитель ООО «ОСК» и представитель участников ООО «ОСК» предупреждены об уголовной ответственности за заведомо ложный донос о фальсификации доказательств по делу по статье 306 Уголовного кодекса Российской Федерации.

            Представитель Яско П.В. предупреждён об уголовной ответственности за фальсификацию доказательств