Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 25.07.2011 по делу n А46-591/2011. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

ВОСЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

644024, г. Омск, ул. 10 лет Октября, д.42, канцелярия [phone], факс:37-26-22, www.8aas.arbitr.ru, [email protected]

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

город Омск

26 июля 2011 года

                 Дело №   А46-591/2011

Резолютивная часть постановления объявлена  19 июля 2011 года

Постановление изготовлено в полном объеме  26 июля 2011 года

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего  Рыжикова О.Ю.

судей  Киричёк Ю.Н., Кливера Е.П.

при ведении протокола судебного заседания:  Миковой Н.С.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-4400/2011) Департамента архитектуры и градостроительства Администрации г. Омска на решение Арбитражного суда Омской области от 27.04.2011 по делу № А46-591/2011 (судья Солодкевич И.М.), по заявлению закрытого акционерного общества "Домострой" (ОГРН 1025501249564, ИНН 5506046880) (далее – ЗАО «Домострой», общество) к  Департаменту архитектуры и градостроительства Администрации г. Омска (далее - Департамент )

о признании действий, выразившихся в отказе в выдаче разрешения на строительство кафе по ул. Потанина в г. Омске незаконными, возложении обязанности выдать разрешение на строительство кафе по ул. Потанина в г. Омске,

при участии в судебном заседании представителей: 

от Департамента архитектуры и градостроительства Администрации города Омска – Прохорова Е.В. (удостоверение, доверенность № 18 от 02.03.2011 сроком действия до года); Шевченко Е.В. (удостоверение, доверенность № 43 от 11.05.2011 сроком на  6 месяцев);

от ЗАО «Домострой» – Красько Н.А. (директор, том 1 л.д. 12, паспорт серия 5203 № 639861 выдан 13.09.2003); Криворучко А.И. (удостоверение, доверенность от 11.01.2011 сроком действия на 3 года),

установил:

Решением от 27.04.2011 по делу № А46-591/2011 Арбитражный суд Омской области удовлетворил полностью требование ЗАО «Домострой» к Департаменту архитектуры и градостроительства Администрации города Омска о признании действий, выразившихся в отказе в выдаче разрешения на строительство кафе по ул. Потанина в г. Омске, незаконными, возложении обязанности выдать разрешение на строительство кафе по ул. Потанина в г. Омске.

Признал действия Департамента архитектуры и градостроительства Администрации города Омска, выразившиеся в отказе обществу в выдаче разрешения на строительство кафе по ул. Потанина в г. Омске, незаконным как не соответствующие Градостроительному кодексу Российской Федерации.

Обязал Департамент в месячный срок со дня вступления решения в законную силу выдать разрешение на строительство кафе по ул. Потанина в г. Омске.

В обоснование принятого судебного акта суд перовой инстанции указал на то, что заключение государственной экспертизы проектной документации  не требовалось, так как модификация проектной документации не затрагивала конструктивных и иных характеристик надежности и безопасности объекта. Кроме того, положительным заключением государственной экспертизы в данном случае является положительное заключение Главного управления государственного строительного надзора и государственной экспертизы Омской области № 55-1-4-0295-08.

Ссылка Департамента на пункты 7.1.1.1, 7.1.1.5, 7.1.1.7, 7.1.2.1 ГОСТ Р 21.1101-2009 суд первой инстанции признал не соотносящимися с настоящим спором, так как изменения внесены не в рабочую документацию, а в проектную документацию.

В части выводов Департамента о несоответствии проектной документации градостроительному плану, было отмечено, что Департамент должным образом не исполнив решение суда первой инстанции № А46-9066/2008 допустил противоречивость сведений.

Не согласившись с принятым судебным актом, Департамент обратился с апелляционной жалобой в Восьмой арбитражный апелляционный суд, в которой просит решение суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт.

Податель апелляционной жалобы считает, что вывод суда первой инстанции не соответствуют обстоятельствам дела.

Так Департамент указывает на наличие в положительном заключении Главного управления государственного строительного надзора и государственной экспертизы Омской области информации, которая не соответствует рассматриваемому объекту, также отсутствует ссылка на градостроительный план.

Кроме того, градостроительный план выдан 30.12.2008, а положительное заключение 03.12.2008, в связи с чем, план не мог являться основанием для разработки проектной документации, чем нарушены положения ст. 48 Градостроительного кодекса Российской Федерации (далее - ГрК РФ).

Заинтересованное лицо также ссылается на наличие существенных расхождений в положительном заключении и приложенной к заявлению о выдаче разрешения на строительство проектной документации (в обоснование позиции представлены новые доказательства).

В части выводов суда первой инстанции относительно несоответствия проектной документации требованиям градостроительного плана, Департамент отмечает, что обществу было отказано в судебном порядке в удовлетворении требований о внесении изменений в градостроительный план.

В отзыве на апелляционную жалобу общество с ее доводами не соглашается, считает их необоснованными, просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

До начала судебного заседания от ЗАО «Домострой» поступило письменное ходатайство об отложении судебного заседания.

Суд, посовещавшись, определил в удовлетворении заявленного ходатайства отказать.

Также ЗАО «Домострой» заявлено ходатайство о допросе эксперта в качестве свидетеля.

Суд определил ходатайство удовлетворить, объявить перерыв в судебном заседании до 19.07.2011 до 15 час. 30 мин.

После перерыва в судебном заседании представитель Департамента архитектуры и градостроительства Администрации города Омска поддержала требования, изложенные в апелляционной жалобе, просит отменить решение Арбитражного суда Тюменской области от 27.04.2011 по делу № А46-591/2011 и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований в полном объеме.

В ходе судебного заседания представителем Департамента архитектуры и градостроительства Администрации города Омска заявлено ходатайство о приобщении к материалам дела письма Государственного управления жилищного контроля, государственного строительного надзора и государственной экспертизы Омской области  от 26 мая 2011 года Исх. № 11/ГЖСН-3242, запроса Департамента архитектуры и градостроительства Администрации города Омска от 12.05.2011 № 18/5079, заключения Департамента архитектуры и градостроительства Администрации города Омска от 26 мая 2011 года, поскольку указанные документы на стадии рассмотрения дела в суде первой инстанции не могли приобщить, так как запросили их позднее.

Суд определил отказать в удовлетворении заявленного ходатайства, поскольку необоснованна невозможность представления данных документов в суде первой инстанции, что не позволило Департаменту запросить их ранее.

Представитель ЗАО «Домострой» поддержал доводы, изложенные в отзыве на апелляционную жалобу, просил оставить решение без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения, считая решение суда первой инстанции законным и обоснованным.

В ходе судебного заседания представителем общества заявлено ходатайство о приобщении к материалам дела документов, приложенных к письменному отзыву на апелляционную жалобу.

Суд определил отказать в удовлетворении заявленного ходатайства.

В ходе судебного заседания был проведен допрос свидетеля – государственного эксперта Бархатовой Ж.В., которая пояснила, что объекты до 1500 кв.м и этажностью до 2-х этажей включительно не подлежат государственной экспертизе по п. 2 ст. 49 ГРкРФ. Также эксперт указала, что в заключении были допущены описки, относительно расположения объекта.

Рассмотрев материалы дела, апелляционную жалобу, отзыв, заслушав представителей участвующих в деле лиц, суд апелляционной инстанции установил следующие обстоятельства.

Вступившим в законную силу решением Арбитражного суда Омской области, принятым 16 июня 2008 года по делу № А46-9066/2008 по заявлению ЗАО «Домострой» к Департаменту архитектуры и градостроительства, распоряжение последнего от 23.06.2007 № 465-р признано недействительным как не соответствующее ГрК РФ, а его бездействие, выразившееся в нарушении срока выдачи обществу градостроительного плана земельного участка, несообщении ему о его составлении незаконным как не соответствующее ГрК РФ.

В качестве способа восстановления прав и законных интересов ЗАО «Домострой», суд данным решением, возложил на Департамент архитектуры и градостроительства обязанность в месячный срок с момента вступления его в законную силу: выдать заявителю градостроительный план земельного участка с данными, заполненными согласно архитектурно-планировочному заданию и градостроительному анализу, в том числе: максимальный размер (м) земельного участка объекта капитального строительства - 40, минимальный - 15, площадь га (0,06), предельное количество этажей 3 + цокольный технический этаж или предельная высота зданий, строений и сооружений не регламентируется, максимальный процент застройки в границах земельного участка 50%, закреплением в иных его требованиях и показателях транспортное обслуживание кафе, организации парковок для автотранспорта в зоне пешеходной доступности, подъезда и загрузки с ул. Потанина, определения размера парковок с учётом санитарных правил и существующих пешеходных связей, выполнения ремонта пешеходного тротуара вдоль ул. Потанина, применения в помещении тротуарной бетонной плитки, принять объёмно-планировочное и архитектурное решение кафе, согласно разработанному градостроительному анализу, исполнением в приложении участка допустимого расположения объекта согласно приложению к архитектурно-планировочному заданию на строительство кафе от 01.02.2006 № 10917 (т. 1, л.д. 49-56).

Постановлением Восьмого арбитражного апелляционного суда от 23.09.2008 (т. 1, л.д. 57-62) и постановлением Федерального арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 23.12.2008 (т. 1, л.д. 63-66) решением суда первой инстанции по делу № А46-9066/2008 оставлено без изменения.

02.10.2008 на основании этого решения ЗАО «Домострой» выдан исполнительный лист № 018895 (т. 1, л.д. 68). Постановлением судебного пристава-исполнителя отдела судебных приставов по Центральному административному округу № 1 г. Омска управления Федеральной службы судебных приставов по Омской области Лаврентьевой Т.В. по предъявлению данного исполнительного документа 21.10.2008 возбуждено исполнительное производство № 52/5/54263/28/2008 (т. 1, л.д. 66-67).

20.12.2010 общество подало в Департамент архитектуры и градостроительства заявление о выдаче разрешения на строительство капитального кафе по ул. Потанина в г. Омске в границах земельного участка с кадастровым номером 55:36:09 02 01:2032, местоположение которого установлено в 28 м. севернее относительно здания, имеющего почтовый адрес: г. Омск, пр. Маркса, д. 18 (т. 1, л.д. 16).

К этому заявлению ЗАО «Домострой» приложило: 1) правоустанавливающие документы на земельный участок (распоряжение от 11.01.2007 за № 7-р; договор аренды от 19.02.2007 за № ДГУ-Ц-34-78 и соглашения к нему от 15.04.2008, 20 25.06.2010); 2) градостроительный план земельного участка № 10917, утверждённые распоряжением от 29.12.2008 за № 1374-р; 3) проектная документация (свидетельство СРО-П-037-26102009; свидетельство П.037.55.1416.03.2010 от 23.04.2010; пояснительная записка 01.01-08-ПЗ; корректировка топографической съемки от 27.08.2010; архитектурно-планировочное задание от 01.02.2006; технические условия УГИБДД УВД по Омской области от 30.06.2010 за № 10/6590; технический отчёт о инженерно-геологическим изысканиям № 696, выполненный ОАО «ОмскТИЗИС»; письмо ОАО «ТГК-11» от 31.03.2008 за № 65-10/182; технические условия на теплоснабжение ОАО «ТГК-11» от 07.06.2010 за № 41-22т/289, от 28.06.2010 за № 41-22т/333; технические условия на электроснабжение и на наружное освещение, выданные МУПЭП «Омскэлектро» соответственно от 12.08.2010 за № СНО 7219/2010, от 17.09.2010 за № 01-0237/2010; технические условия ОАО «ОмскВОДОКАНАЛ» от 15.06.2010 №№ 2-1/988-10, 2-1/1180-10; технические условия Департамента дорожной деятельности и благоустройства от 05.07.2010 за № 251; решение Администрации г. Омска от 10.12.2010 за № 350 о сносе, обрезке и восстановлению зелёных насаждений; проект мероприятий по охране окружающей среды 01.01-08-ООС; схема планировочной организации земельного участка 01.01-08-ПЗУ; схема о планируемых архитектурных решениях 01.01-08-АР и цветовое решение фасадов 01.01-08-АР.ЦРФ; сведения об инженерном оборудовании, сводный план сетей инженерно-технического обеспечения с обозначением мест подключения проектируемого объекта капитального строительства к сетям инженерно-технического обеспечения («наружные сети дождевой канализации» 01.01-08-НК, «система электроснабжения» 01.01-08-ЭС, «отопление, вентиляция, кондиционирование, тепловые сети» 01.01-08-ТС, «водопровод, наружные сети, канализация» 2.1.1180-227-НВК); проект организации строительства объекта капитального строительства 01.01-08-ПОС и строительный генеральный план 01.01-08-ПОС); 4) заключение государственной экспертизы проектной документации 55-1-4-0295-08; 5) учредительные документы и документы, касающиеся регистрации общества и полномочий лица, обратившегося от его имени к заинтересованному лицу.

Направление ЗАО «Домострой» и получение Департаментом архитектуры и градостроительства перечисленных документов подтверждено заявителем описью вложенного в ценное письмо от 22.12.2010 (т. 1, л.д. 17), почтовой квитанцией от 22.12.2010 (т. 1, л.д. 18), уведомлением от 27.12.2010 (т. 1, л.д. 19).

18.01.2011 общество, не получив решения по результатам рассмотрения заявления о выдаче разрешения на строительство, направило заявление о сообщении ему в связи с истечением срока, предусмотренного ГрК РФ, принятого по него решения (т. 1, л.д. 20, 21, 22).

24.01.2011 орган местного самоуправления довёл до сведения ЗАО «Домострой» о том, что заявление от 27.12.2010 за № 23 рассмотрено, проверка представленных документов произведена, в выдаче разрешения на строительство отказано, мотивы чего изложены в письме от 31.12.2010 за № 08/15332 (т. 1, л.д. 46).

Письмом от 31.12.2010 за № 08/15332 (т. 1, л.д. 47-48) Департамент архитектуры и градостроительства со ссылкой на часть 13 статьи 51 ГрК РФ отказал ЗАО «Домострой» в выдаче разрешения на строительство в связи с:

- неполучением положительного заключения государственной