Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 21.08.2011 по делу n А46-1259/2011. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

ВОСЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

644024, г. Омск, ул. 10 лет Октября, д.42, канцелярия [phone], факс:37-26-22, www.8aas.arbitr.ru, [email protected]

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

Город Омск

22 августа 2011 года

                                                    Дело №   А46-1259/2011

Резолютивная часть постановления объявлена  16 августа 2011 года

Постановление изготовлено в полном объеме  22 августа 2011 года

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего  Шиндлер Н.А.

судей  Золотовой Л.А., Сидоренко О.А.

при ведении протокола судебного заседания:  Копосовой О.Ф.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-5077/2011) Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам по Омской области на решение  Арбитражного суда Омской области от 30.05.2011 по делу № А46-1259/2011 (судья Захарцева С.Г.),

по заявлению  Открытого акционерного общества «Омский бекон» (ОГРН 1025501857325, ИНН 5500000061)

к  Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам по Омской области (ОГРН 1045507036783, ИНН 5504097167)

о признании недействительным решения от 08.11.2010 №632 о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения

при участии в судебном заседании представителей: 

от заявителя: Мельников А.В. по доверенности №5129/55-11ф от 02.02.2011; Ивлев Р.Ю. по доверенности от 27.07.2011;

от заинтересованного лица: Мотченко Т.А. по доверенности №08/09589 от 27.12.2010; Батуркина М.Ю. по доверенности №08/00123 от 13.01.2011; Личман О.В. по доверенности №08/09585 от 27.12.2010; Манакова Е.К. по доверенности №08-26/01376 от 02.03.2011;

установил:

Решением от 30.05.2011 по делу №А46-1259/2011 Арбитражный суд Омской области удовлетворил требования открытого акционерного общества «Омский бекон» (далее по тексту – ОАО «Омский бекон», Общество, налогоплательщик) о признании недействительными решения Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам по Омской области (далее по тексту – МИ ФНС по крупнейшим налогоплательщикам по Омской области, заинтересованное лицо, налоговый орган) от 08.11.2010 №632 о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения.

Также суд взыскал с заинтересованного лица в пользу ОАО «Омский бекон» 4000 рублей государственной пошлины, уплаченной при обращении в суд 1 инстанции.

В обоснование решения суд первой инстанции указал, что налоговым органом неправомерно применена при определении цены сделки по реализации ценных бумаг ст.40 Налогового кодекса Российской Федерации (НК РФ), поскольку ст.280 п.6 НК РФ использует понятие «расчетная цена», а не «рыночная цена»; налоговым органом не доказано право доначислить налоги с использованием иной цены (отличной от цены фактической реализации), так как в ответе на запрос ЗАО «Октан-Брокер» акции были признаны идентичными без учета такого показателя как финансовое состояние эмитента, налоговым органом не было осуществлено сравнение по сделкам в сопоставимых условиях; у налогового органа отсутствовало право осуществлять расчетную цену акций исходя из стоимости чистых активов, поскольку налогоплательщиком был выбран закрепленный в учетной политике метод с использованием оценщика; применение метода нескорректированных чистых активов не предусмотрено законодательством об оценочной деятельности; при расчете фактической цены сделок от реализации акций инспекция ограничилась лишь применением 20% отклонения от расчетной цены; расчет такого отклонения можно было определить лишь  с учетом оценки эксперта; отчет оценщика Набоковой И.В. по экспертному заключению саморегулируемой организации   не рекомендован к использованию; доначисление налогов с спорном периоде осуществлено налоговым органом без учета убытка прошлых лет, на который подлежит уменьшению налогооблагаемая прибыль.

В апелляционной МИ ФНС по крупнейшим налогоплательщикам по Омской области просит отменить решение суда в полном объеме и принять новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований, поскольку системный анализ ст.40 и ст.280 НК РФ позволяет сделать вывод, что несоблюдение условий отклонения от расчетной цены предполагает переход  к методу ее расчета в порядке ст.40 НК РФ;  определения расчетной цены акций согласно методу чистых активов соответствует ст.280 НК РФ и учетной политике самого налогоплательщика; федеральный стандарт оценки  не упомянут в учетной политике налогоплательщика и для самостоятельной оценки акций не использовался; отчет оценщика составлен не по заказу ОАО «Омский бекон», а по заказу покупателя; по жалобе заинтересованного лица на данный отчет оценщика саморегулируемая организация указала на ряд нарушений при его составлении; уменьшение налоговой базы на сумму убытка прошлых лет является правом налогоплательщика, которым он не воспользовался в налоговой декларации, подвергнутой камеральной проверке.

В отзыве на апелляционную жалобу ОАО «Омский бекон» указывает на законность принятого судебного акта и просит оставить его без изменения.

В заседании суда апелляционной инстанции представители заинтересованного лица поддержал доводы апелляционной жалобы, представителя заявителя - доводы отзыва на апелляционную жалобу.

Суд апелляционной инстанции, заслушав представителей лиц, участвующих в деле, изучив материалы дела, апелляционные жалобы, отзывы на них установил следующие обстоятельства.

МИ ФНС России по крупнейшим налогоплательщикам по Омской об­ласти проведена камеральная налоговая проверка уточненной налоговой декларации по налогу на прибыль организаций за 2009 год, представленной в инспекцию 12.05.2010 ОАО «Омский бекон», о чем составлен акт от 26.08.2010 № 547 (исх. № 11-16/06911 от 26.08.2010) камеральной налоговой проверки по вопросу правильности, полноты и своевременности уплаты налога на прибыль организаций за 2009 год ОАО «Омский бекон».

В связи с поступлением возражений Общества на акт проверки инспекцией вынесено Решение от 06.10.2010 № 59 (исх. № 11-16/07725 от 06.10.2010) о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля.

По результатам рассмотрения материалов камеральной налоговой проверки  и  дополнительных мероприятий налогового контроля  налоговым органом вынесено решение от 08.11.2010 №632 о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения, которым ОАО «Омский бекон» привлечено к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения, предусмотренного п. 1 ст. 122 НК РФ, в виде взыскания штрафа в размере 20% от неуплаченного налога на прибыль за 2009 год в сумме 12 859 721 рублей; Обществу начислены пени по состоянию на 08.11.2010 в сумме 3 751 970 рублей 59 копеек и предложено уплатить недоимку по налогу на прибыль в сумме 64 298 606 рублей.

По результатам рассмотрения апелляционной жалобы на решение №632 от 08.11.2010, УФНС России по Омской области решением от 25.01.2011 № 16-17/00970  апелляционную жалобу Общества оставило без удовлетворения, решение - без изменения.

В обоснование выводов о необходимости доначисления налога на прибыль, пени по данному налогу и применения штрафов за занижение налога на прибыль были положены следующие выводы. По данным уточненной налоговой декларации за 2009 года прибыль ОАО «Омский бекон» от сельскохозяйственной деятельности составила 364 192 969 рублей, убыток от прочей деятельности составил 42 699 940 рублей, убыток от реализации ценных бумаг – 395 637 797 рублей.

ОАО «Омский бекон» является сельхозпроизводителем и применяет ставку налога на прибыль в размере 0% к прибыли, полученной от реализации произведенной сельскохозяйственной продукции.

Обществом самостоятельно была определена доля дохода от реализации произведенной им сельскохозяйственной продукции  в общем объеме доходов в размере 71,309% с учетом следующих данных: выручка от  сельскохозяйственной продукции  - 2 872 550 732 рублей, выручка от прочей деятельности – 438 515 353 рублей, внереализационные доходы – 10 150 935 рублей, внереализационные доходы от сельскохозяйственной деятельности – 7 708 202 рублей, доход от выбытия ценных бумаг – 699 362 463 рублей. Итого доходов 4 028 287 685 рублей.

В результате проведенных контрольных мероприятий налоговым органом был сделан вывод о неправомерном применении налоговой ставки 0% к прибыли, полученной от сельскохозяйственной деятельности в результате неправильного определения доли дохода от реализации сельскохозяйственной продукции в общем объеме доходов.

Согласно представленным налогоплательщиком документам, 29.12.2009 Советом директоров ОАО «Омский Бекон» проведено заседание, на котором путем заочного голосования было принято решение о прекращении участия ОАО «Омский Бекон» в уставном капитале ОАО «Мясокомбинат «Омский» путем отчуждения ООО «ПРОДО Финанс» принадлежащих ОАО «Омский Бекон» акций, что подтверждается протоколом от 29.12.2009 № 12/29.

ОАО «Омский Бекон» реализовало в 4 квартале 2009 года ООО «ПРОДО Финанс» акции ОАО «Мясокомбинат «Омский» в количестве 568 818 467 штук по цене 30 копеек за штуку на общую сумму 170 645 540 рублей  10 копеек. Оплата акций была осуществлена платежными поручениями на всю указанную сумму.

При анализе пояснительных записок к годовой бухгалтерской отчетности ОАО «Омский Бекон» и ОАО «Мясокомбинат «Омский» было установлено, что 20.01.2009  ОАО «Мясокомбинат «Омский» была произведена регистрация дополнительной эмиссии акций (номер государственной регистрации выпуска акций 1-01-00383-F-002D) в ФСФР России в количестве 364 276 522 штук.

Указанные акции в ноябре 2009 года были выкуплены ОАО «Омский Бекон» у ОАО «Мясокомбинат «Омский» по цене 1 рубль за штуку, что подтверждается увеличением в 4 квартале 2009 года уставного капитала ОАО «Мясокомбинат  «Омский» (отражено в бухгалтерском балансе ОАО «Мясокомбинат «Омский» по состоянию на 01.01.2010), а также данными оборотно-сальдовой ведомости по счету 58 «Финансовые вложения» субсчету 1 «Паи и акции» за ноябрь 2009 года ОАО «Омский Бекон». Оплата указанных акций была произведена на основании платежных поручений в размере 364 276 522 рублей.

Таким образом, в ноябре 2009 года ОАО «Омский Бекон» приобрело акции ОАО «Мясокомбинат «Омский» по цене 1 рубль за штуку, а в декабре 2009 года реализовало их по цене 30 копеек за 1 штуку.

Установив указанные факты, налоговый орган воспользовался своим правом по осуществлению контроля за правильностью применения цен по сделкам, установленным статьей 40 НК РФ. При этом право на такой контроль инспекция мотивировала  взаимозависимостью   лиц,  участвующих в   названных сделках (п.1 ч.  2 ст.40, п.2 ст.20 НК РФ), и установленным фактом отклонения более чем на 20% в сторону повышения или в сторону понижения от уровня цен, применяемых налогоплательщиком по идентичным (однородным) товарам (работам, услугам) в пределах непродолжительного периода времени (п.4 ч.2 ст.40 НК РФ).

Установив в ходе проверки, что фактическая цена сделки по реализации акций ОАО «Мясокомбинат «Омский», не отвечает условиям, перечисленным в п.6 ст.280 НК РФ налоговый орган на основании п. 6 ст. 274 НК РФ и п.п.4-11 ст.40 НК РФ перешел к определению рыночной цены сделки с использованием методов цены последующей реализации, затратному методу и методу оценки по данным официальных источников.

В связи с отсутствием информации о последующей реализации ООО «ПРОДО Финанс» акций ОАО «Мясокомбинат «Омский», то есть, невозможности применения метода последующей реализации, налоговый орган перешел к затратному методу.

В связи с тем, что в соответствии с ч.2 ст.280 НК РФ расходы при реализации (или ином выбытии) ценных бумаг, определяются исходя из цены приобретения ценной бумаги (включая расходы на ее приобретение), затрат на ее реализацию и т.д., налоговый орган посчитал цену рассматриваемой сделки в соответствии с затратным методом равной расходам на ее приобретение (согласно данным оборотно-сальдовой ведомости ОАО «Омский Бекон» по счету 58 «Финансовые вложения» субсчету 1 «Паи и акции», расходы на приобретение 568 818 467 штук акций ОАО «Мясокомбинат «Омский» сформированы Обществом в размере 573 816 152 рублей 93 копеек или 1,009 рублей за акцию).

При определении рыночной цены рассматриваемых акций методом официальных источников налоговый орган использовал следующую информацию: согласно   ответу  Некоммерческого   партнерства   «Западно-Сибирский  центр инвестиций», занимающейся   оценочной   деятельностью,   64,02%  пакет   акций   ОАО   «Мясокомбинат «Омский» по состоянию на 29.12.2009 был оценен в  размере 29,5952 рублей за 1 USD,  что составляет   1,48   рублей   за   одну акцию   без  учета   премии   за  операционный  контроль; согласно ответу оценочной  компании  ООО  «АвтоОценка», минимальная и  максимальная стоимость 1 акции ОАО    «Мясокомбинат     «Омский»    в    составе    64,02%    пакета    по состоянию на 29.12.2009 составляет 1,3 и 2,2 рублей соответственно.

Кроме того, поскольку налогоплательщиком в обоснование примененной цены был представлен отчет об оценке 64,02% пакета акций ОАО «Мясокомбинат «Омский», выполненный ООО «Конти», в порядке ст. 95 НК РФ должностным лицом налогового органа было вынесено постановление от 12.10.2010 о назначении экспертизы по оценке рыночной стоимости 64,02% пакета обыкновенных именных бездокументарных акций ОАО «Мясокомбинат «Омский» в количестве 568 818 467 штук.

Согласно заключению эксперта Набоковой И.В., рыночная стоимость 64,02% пакета обыкновенных именных бездокументарных акций ОАО «Мясокомбинат «Омский» в количестве 568 818 467 штук по состоянию на 29.12.2009 составляет 503 036 000 рублей или 0,884 рублей за акцию. Итоговая величина рыночной стоимости 64,02% пакета обыкновенных именных бездокументарных акций ОАО «Мясокомбинат «Омский» в количестве 568 818 467 штук, указанная в отчете ООО «Конти» в размере 187 900 000 рублей, не может быть рекомендованной для целей совершения сделки с объектом оценки, ввиду ряда замечаний; отчет не может быть признан документом доказательственного значения.

При этим налоговым органом не была принята во внимание цена акций, определенная в отчете ООО «Конти» в размере 0,33 рублей за штуку еще и потому, что по результатам рассмотрения жалобы, направленной налоговым органом в Межрегиональную саморегулируемую некоммерческую организацию - Некоммерческое партнерство «Общество профессиональных экспертов и оценщиков», в которой состоит оценщик Скворцов Г.В., выполнивший