Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 28.08.2011 по делу n А75-1755/2011. Отменить решение, Принять новый судебный акт (п.2 ст.269 АПК)

производится в соответствии с техническим заданием (приложение № 1 к контракту).

В техническом задании (приложение № 1 к контракту) содержатся цели и задачи разработки и реализации программы,  цели программы, задачи программы, целевые индикаторы, основные требования к системе программных мероприятий, дополнительные требования к содержанию программы, порядок сбора информации для разработки программы, сроки начала выполнения работ, перечень целевых показателей (т. 1 л.д. 14-16).

В силу раздела 2 технического задания целями и задачами разработки и реализации программы является ориентирование ее на решение проблем по реконструкции и модернизации котельных и тепловых сетей, переводу котельных района на более экономичный вид топлива (биотопливо), снижение затрат на производство тепловой энергии на 40 процентов, исключение дотационной составляющей районного бюджета и реконструкции и строительству водоочистных и водозаборных сооружений, реконструкции и строительства объектов водоотведении.

Конкретные цели и задачи программы, целевые индикаторы, основные требования к системе программных мероприятий, к содержанию программы определены в соответствующих разделах технического задания.

Разделом 6 технического задания стороны предусмотрели, что исполнитель самостоятельно запрашивает информацию, необходимую для разработки программы, у организаций всех форм собственности, при необходимости проводит выездное обследование. Результаты обследований, иные исходные материалы для разработки программы согласовывает с заказчиком.

Как следует из материалов дела, первоначально проект программы с актом сдачи-приемки работ был направлен ОАО «Центр муниципальной экономики»  в адрес Управления ЖКХ администрации Кондинского района письмом от 13.09.2010 № 16-01-576 (т. 1 л.д. 17).

Письмом от 06.10.2010 № 1754 (т. 1 л.д. 18) Управление возвратило акты сдачи-приемки работ без подписания, указав на следующие замечания:

1. Не достигнута основная цель программы - перевод котельных на более экономичный вид топлива – биотопливо (в техническом задании данная цель предусматривается), тогда как содержащиеся в проекте программы мероприятия ориентированы на модернизацию котельных с переводом на сжиженный газ.

2. Имеются несоответствие по основным показателям в таблице 1.

3. В наименовании населенного пункта Мулымья допущена орфографическая ошибка.

4. В тексте имеется  ссылки на таблицы, при этом нумерация таблиц не указана.

5. Нет четкой разбивки источников финансирования по годам.

6. Некоторые мероприятия программы не расписаны пообъектно, к примеру: указано только «строительство сетей», а по каким направлениям и с какой целью – не обозначено.

7. В программе нет расчета экономического эффекта.

Наряду с этим, ответчик акцентировал внимание на том, что исполнитель не согласовал исходные материалы.

Подготовив комментарии к замечаниям, внеся необходимые корректировки и дополнения, ОАО «Центр муниципальной экономики»  письмом от 12.10.2010 № 16-01-622 (т. 1 л.д. 19) повторно направил в адрес управления проект программы и акты сдачи-приемки работ.

Из приложения к данному письму усматривается, что замечания по пунктам 2-4 истцом были устранены.

По пункту 5 - истец, указав на невозможность разделения расходов по источникам финансирования и годам реализации мероприятий в рамках разработки программы (до утверждения программы и в отсутствие заключенных инвестиционных соглашений), тем не менее, провел разделение финансовых потребностей по источникам финансирования.

По пункту 6 – замечания истцом были отклонены со ссылкой на то, что программа определяет только общие направления комплексного развития систем коммунальной инфраструктуры Кондинского района, объемные и стоимостные характеристики планируемых мероприятий. Форма представления мероприятий Программы (таблица 16) соответствует требованиям постановления Администрации Кондинского района ХМАО-Югры от 07.07.2010 № 878 «О долгосрочных и ведомственных целевых программах Кондинского района»

По пункту 7 – истец указал, что расчет экономического эффекта техническим заданием не предусмотрен, однако по предложению ответчика такой расчет произвел.

Не согласившись с замечаниями Управления  ЖКХ администрации Кондинского района, о том, что исходные материалы с заказчиком не согласовывались, ОАО «Центр муниципальной экономики» указало, что при разработке программы истцом были использованы данные, переданные 24-25.08.2010 заместителем начальника Управления ЖКХ Мазеиным К.А. на электронном носителе (генеральные планы муниципальных образований Кондинского района; Стратегия экономического и социального развития района до 2020 года). На встрече с заместителем главы администрации Кондинского района по ЖКХ Морозовым С.В. 25.08.2010 получено устное согласование на получение данных из Отдела по тарифам и ценовой политике, Управления архитектуры и градостроительства, Отдела сбора и обработки статистической информации комитета в Кондинском районе. Также в работе использованы данные федеральной статистической отчетности, нормативные правовые акты ХМАО-Югры и Кондинского района.

Письмом от 16.11.2011 № 2539 Управление ЖКХ администрации Кондинского района сообщило в об отказе в принятии разработанной исследовательским центром программы, указав на то, что в ней не достигнута основная цель – перевод котельных на более экономичный вид топлива - биотопливо, а также на то, что в нарушение раздела 6 технического задания исполнителем не согласованы исходные материалы, при этом конкретизировано, что разработчику программы переданы лишь общие данные по Кондинскому району (т. 1 л.д. 26).

В чем выразилось данное несогласование и каким образом это отразилось на содержании программы, ответчик не указал.

Подготовив комментарии к замечаниям, внеся корректировки и дополнения, ОАО «Центр муниципальной экономики» письмом от 25.11.2010 № 16-01-697 вновь направило в адрес управления проект программы и акты сдачи-приемки работ (том 1 л.д. 27).

Мероприятия по переводу котельных на более экономической вид топлива в откорректированной программе предусмотрены.

Замечания по несогласованию с заказчиком исходных данных истцом повторно отклонены по мотивам, указанным выше. Кроме того, истец указал, что информация, полученная от заказчика, априори получает статус согласованной. Информация из открытых источников согласования не требует. Дополнительно ответчику направлена вся исходная информация на бумажном и электронном носителе.

Письмом от 28.12.2010 № 2305 Управление сообщило об отказе в согласовании исходной информации для выполнения работ и для урегулирования спорных вопросов предложило провести в январе 2011 года переговоры (т. 2 л.д. 140).

Никаких иных замечаний по содержанию программы, кроме общего указания на несогласование исходной информации, ответчик истцу не указал. При этом ответчик не сообщил о каких-либо недостатках в программе, вызванных несогласованием исходных данных, равно как и о том, какие именно исходные данные, использованные истцом, ответчик считает ненадлежащими. Несмотря на то, что вся исходная информация на бумажном и электронном носителе с письмом от 25.11.2010 им была получена.

В то же время постановлением Администрации Кондинского района от 25.11.2010 № 1614  утверждена Долгосрочная комплексная целевая программа «Развитие и модернизация систем коммунальной инфраструктуры Кондинского района на 2011-2013 годы».

Податель жалобы настаивает на том, что  в основу утвержденной программы положена программа, разработанная ОАО «Центр муниципальной экономики» и переданная ответчику.

Заявленные в суде первой инстанции доводы Управления ЖКХ администрации Кондинского района, ссылающегося на то, что утвержденная указанным постановлением программа разрабатывалась управлением самостоятельно, судом апелляционной инстанции отклонены.

В нарушение статьи 65 АПК РФ соответствующих доказательств  в обоснование названного довода ответчик не представил. В то время как ничем не подтвержденные доводы лица в основу судебного акта положены быть не могут.

Рассматриваемый муниципальный контракт не расторгнут, является действующим. Контракты на разработку программы, заключенные с иными лицами, ответчик не представил.

Равно как не представлены в материалы дела и доказательства того, что у Управления в наличии имелись материальные и трудовые ресурсы для создания программы в условиях, когда само по себе заключение муниципального контракта от 23.08.2010 № 11-Э было обусловлено отсутствием таковых.

Напротив, в материалы дела истцом представлен Сравнительный анализ утвержденной и разработанной истцом программ (т. 2 л.д. 1-49), в котором желтым цветом выделены совпадения формулировок, а красным – технические ошибки (опечатки) разработчика, продублированные в неизменном виде в утвержденной истцом программе.

Судом апелляционной инстанции установлено, что, несмотря на некоторые отличия в оформлении и  изложении материала, значительное число использованных в утвержденной программе формулировок с формулировками, использованными истцом в разработанной им программе, совпадают. Допущенные исполнителем технические ошибки (опечатки) также повторены.

Изложенное свидетельствуют о потребительской ценности для ответчика выполненных истцом работ.

При этом не имеет значение тот факт, что в утвержденную программу внесено ряд изменений.

Специфика выполнения научно-исследовательских работ предполагает проведение исполнителем для заказчика научных исследований.

Исследования при разработке программы истцом осуществлены, их результаты представлены заказчику.

То обстоятельство, что в предложенном истцом виде программа заказчика не устраивала, давало ответчику право представить истцу конкретный перечень замечаний с целью их устранения силами заказчика.

Условиями договора также предусмотрена процедура составления двусторонних актов с целью устранения исполнителем допущенных недостатков.

Из материалов дела усматривается, что все конкретные замечания, которые ответчик предъявил истцу в период с октября по ноябрь 2010 года, истцом устранялись.

Дополнения в мероприятия программы, которые истец внес в утвержденный вариант, в качестве замечаний к программе истца заказчиком не заявлялись. Из технического задания, переписки сторон или иных документов невозможно усмотреть волеизъявление ответчика на необходимость дополнения программы именно в той части, в которой имеющиеся в материалах дела программы отличаются друг от друга.

В письме от 28.12.2010, ограничившись общими фразами о несогласовании с заказчиком исходных данных, Управление ХКЖ администрации Кондинского района никаких конкретных замечаний о несоответствии разработанной программы ни техническому заданию, ни исходным данным не привело. Ответчик также не указал и того, по каким причинам разработанная программа его не устраивает.

Общей фразы о несогласовании исходных данных в данном случае не достаточно. Тем более, что доказательств подобного несогласования в материалах дела не содержится. Доводы подателя жалобы о получении исходных данных от сотрудников администрации, а также из общедоступных источников ни документами, ни показаниями свидетелей не опровергнуты. Недостоверность исходных данных истца ответчиком также не доказана. Также как не доказано, что для программы, утвержденной истцом, использовались иные исходные данные.

Имея какие-либо конкретные претензии к исполнителю по результату выполненных работ заказчик должен был о них сообщить, а не сделав этого, от приемки выполненной работ отказаться не вправе.

В подобной ситуации ответчик фактически не дал истцу возможности доработать программу таким образом, чтобы она полностью отвечала требованиям заказчика, хотя из переписки сторон усматривается готовность истца устранить замечания и учесть все претензии заказчика, а также совершение им всех возможных действий, направленных на устранение замечаний.

Так, по предложению ответчика в рамках программы истец выполнил расчет экономического эффекта, хотя этого техническое задание не предусматривало; предложил разделение финансирования потребностей по источникам финансирования.

С другой стороны, не заявив конкретных замечаний по тем или иным разделам проекта и отказавшись от приемки разработанной программы, Управление ЖКХ администрации Кондинского района  не оплатило исполнителю и ту часть проведенных исследований, к которой претензий не имелось.

Поскольку в письме от 06.10.2010 № 1754 (после того, как программа была направлена ему в первый раз) Управление указало конкретные замечания и предложило их устранить, оснований считать, что разработанная истцом программа ответчика в принципе не устраивала, не имеется.

По утверждению истца, не опровергнутому ответчиком, исходные данные для разработки программы получены им от сотрудников заказчика, подразделений администрации района, а также из нормативной документации.

Со своей стороны, мер к установлению обстоятельств передачи исходных данных (пояснений Мазеина К.А., Морозова С.В.) ответчик не предпринял, соответствующих доказательств не представил.

Установив несоответствие разработанной программы исходным данным, действуя с должной степенью заботливости и осмотрительности,   ответчик должен был представить истцу те исходные данные, которым, по его мнению, программа должна соответствовать или сообщить надлежащие источники получения исходных данных; какие конкретно исходные данные и в какой части не соответствуют действительности, также следовало указать.

Таких исходных данных не представлено, о наличии концептуальных замечаний по существу программы ответчик истцу также не сообщил.

Действия  Управления ЖКЖ администрации Кондинского района, в октябре-ноябре 2010 года отказывающегося от приемки программы и предлагавшего истцу устранить конкретные замечания по содержанию и оформлению, а после устранения замечаний – в декабре 2010 года отказавшегося от приемки работ в принципе (в связи с несогласованием исходных данных), не могут расцениваться в качестве добросовестных и разумных.

Оснований считать, что надлежащее исполнение контракта ЗАО «Центр муниципальной экономики» в ноябре 2010 года утратило интерес для заказчика, судом апелляционной инстанции не установлено.

Тот факт, что с претензией от 25.10.2010 № 1855 ответчик направил истцу проект соглашения о расторжении муниципального контракта, правового значения для рассмотрения настоящего спора не имеет. Соглашение от 08.11.2010 истец не подписал. С самостоятельным иском, мотивированным ненадлежащим исполнением обязательств со стороны истца, Управление не обратилось, в настоящем деле встречного иска о расторжении контракта и взыскании неустойки не предъявило.

Впервые программу заказчику исполнитель направил 13.09.2010, то есть в пределах срока действия контракта.

Факт выполнения истцом работ во исполнение муниципального