Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 29.08.2011 по делу n А70-3451/2011. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

ВОСЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

644024, г. Омск, ул. 10 лет Октября, д.42, канцелярия [phone], факс:37-26-22, www.8aas.arbitr.ru, [email protected]

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

город Омск

30 августа 2011 года

                                                      Дело №   А70-3451/2011

Резолютивная часть постановления объявлена  25 августа 2011 года

Постановление изготовлено в полном объеме  30 августа 2011 года

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Ивановой Н.Е.,

судей Киричёк Ю.Н., Кливера Е.П.,

при ведении протокола судебного заседания: секретарем Михайловой Н.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-5578/2011) общества с ограниченной ответственностью «Тюмень Водоканал» на решение Арбитражного суда Тюменской области от 24.06.2011 по делу № А70-3451/2011 (судья Коряковцева О.В.), принятое по заявлению общества с ограниченной ответственностью «Тюмень Водоканал» (ОГРН 1057200947253, ИНН 7204095194)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Тюменской области

о признании незаконным решения от 04.02.2011 № К10/88-10 о нарушении антимонопольного законодательства и об оспаривании постановления от 04.03.2011 № А11/58 о привлечении к административной ответственности,

при участии в судебном заседании представителей:

            от общества с ограниченной ответственностью «Тюмень Водоканал» - Курманбакиев Р.М. (личность удостоверена паспортом гражданина Российской Федерации, по доверенности № 250 от 25.12.2010 сроком действия до 31.12.2011);

            от Управления Федеральной антимонопольной службы по Тюменской области - представитель не явился, о времени и месте судебного заседания извещены надлежащим образом,

установил:

Общество с ограниченной ответственность «Тюмень Водоканал» (далее – заявитель, Общество, ООО «Тюмень Водоканал») обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании незаконным и отмене решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Тюменской области (далее – заинтересованное лицо, Тюменское УФАС России, антимонопольный орган) от 04.02.2011 № К10/88-10 о нарушении антимонопольного законодательства, а также с заявлением об оспаривании постановления Тюменского УФАС России от 04.03.2011 № А11/58 о привлечении к административной ответственности.

Определением суда от 22.04.2011 требования заявителя объединены в одно производство с присвоением делу № А70-3451/2011 (т. 1, л.д. 151-152).

В ходе судебного разбирательства в суде первой инстанции, заявитель в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации уточнил заявленные требования в части признания незаконным решения Тюменского УФАС России от 04.02.2011 № К10/88-10, просил признать незаконным и отменить оспариваемое решение только в той части, в которой жалоба признана обоснованной и в действиях Общества установлено нарушение антимонопольного законодательства (пункт 1 резолютивной части решения) (т. 2, л.д. 14).

Уточненные требования приняты к рассмотрению арбитражным судом.

Решением по делу арбитражный суд отказал в удовлетворении заявленных ООО «Тюмень Водоканал» требований в полном объеме. В обоснование принятого решения суд указал, что действия ООО «Тюмень Водоканал» по незаконному взиманию платы за подключение, а также отказу исключить из договора условия, противоречащие законодательству, являются навязыванием невыгодных условий договора ООО ПКФ «Индиго», что ущемляет его интересы и является нарушением части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции». В связи с указанным арбитражный суд также пришел к выводу о наличии в действиях заявителя состава административного правонаруше­ния, ответственность за совершение которого предусмотрена статьей 14.31 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, и соблюдении административным органом процедуры привлечения общества к административной ответственности.

Не согласившись с принятым решением, ООО «Тюмень Водоканал» обратилось в Восьмой арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований в полном объеме, ссылаясь на несоответствие выводов, изложенных в решении, обстоятельствам дела.

В обоснование апелляционной жалобы ООО «Тюмень Водоканал» указывает, что договор № 101/09 о подключении к сетям водоснабжения и водоотведения от 09.10.2009, заключенный между ООО «Тюмень Водоканал» и ООО «ПКФ «Индиго» и предусматривающий выдачу условий подключения после подписания заказчиком договора, соответствует законодательству, действовавшему на дату заключения договора, а именно: пункту 4 Правил подключения объекта капитального строительства к сетям инженерно-технического обеспечения, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 13.02.2006 № 83.

Кроме того, указывает ООО «Тюмень Водоканал» в апелляционной жалобе, договор о подключении к сетям водоснабжения является публичным и заключается путем акцепта заказчиком (ООО «ПКФ «Индиго») оферты исполнителя (ООО «Тюмень Водоканал»). Учитывая, что термины «предложение» и «навязывание» имеют различное смысловое значение, направление ООО «Тюмень Водоканал» оферты, по утверждению ООО «Тюмень Водоканал», нельзя расценивать как навязывание потенциальному контрагенту невыгодных для него условий договора. Договор подписан ООО «ПКФ «Индиго» без каких-либо разногласий и оговорок о несогласии с его содержанием, каких-либо действий по принуждению ООО «ПКФ «Индиго» к заключению договора на предложенных условиях ООО «Тюмень Водоканал» также не совершало.

ООО «Тюмень Водоканал» в апелляционной жалобе также ссылается на правомерность установленного размера платы за подключение ООО «ПКФ «Индиго» к сетям инженерно-технического обеспечения. При этом, указывает податель апелляционной жалобы, такой размер определяется как произведение тарифа на подключение к соответствующей системе коммунальной инфраструктуры и размера заявленной потребляемой нагрузки (увеличения потребляемой нагрузки для реконструируемого объекта), обеспечиваемой системой коммунальной инфраструктуры для строящегося или реконструируемого здания, строения, сооружения, иного объекта.

Подать апелляционной жалобы также отмечает, что согласно представленной заявителем в антимонопольный орган информации сумма выручки от реализации услуг по водоснабжению и водоотведению за 2010 год составляет 1 300 386 362 руб. 10 коп., в то время как, в оспариваемом постановлении размер такой выручки указан как 1 300 386 362 руб.

В представленном до начала судебного заседания отзыве Тюменское УФАС России просит оставить обжалуемое решение арбитражного суда без изменения как законное и обоснованное, а апелляционную жалобу ООО «Тюмень Водоканал» – без удовлетворения.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции представитель ООО «Тюмень Водоканал» поддержал требования, изложенные в апелляционной жалобе, просил решение Арбитражного суда Тюменской области от 24.06.2011 по делу № А70-3451/2011 отменить и принять по делу новый судебный акт.

Тюменское УФАС России, надлежащим образом извещенное о времени и месте судебного заседания, явку своего представителя в судебное заседание не обеспечило, ходатайства об отложении слушания по делу не заявило, в связи с чем суд апелляционной инстанции рассмотрел апелляционную жалобу в порядке статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в отсутствие представителя указанного лица по имеющимся в деле доказательствам.

Рассмотрев материалы дела, апелляционную жалобу, отзыв на нее, выслушав представителя ООО «Тюмень Водоканал», суд апелляционной инстанции установил следующие обстоятельства.

ООО «Тюмень Водоканал» зарегистрировано в качестве юридического лица с присвоением ОГРН 1057200947253, его местом нахождения является: Тюменская область, г. Тюмень, ул. 30 лет Победы, 31, законным представителем – генеральный директор Шишов С.Ю.

ООО «Тюмень Водоканал» является единственной организацией в г. Тюмени, осуществляющей подключение к сетям водоснабжения и водоотведения. Указанное обстоятельство Обществом не оспаривается.

Из материалов дела следует, что в сентябре 2009 года в ООО «Тюмень Водоканал» поступила заявка ООО ПКФ «Индиго» на подключение к сетям водоснабжения и водоотведения.

ООО «Тюмень Водоканал» согласовало проектную документацию ООО ПКФ «Индиго», выдало технические условия на подключение объекта капитального строительства к сетям водоснабжении и водоотведения от 30.09.2009 № 1124 к внутриплощадочным сетям ООО ПКФ «Индиго» без врезки в магистральную сеть и увеличения пропускной способности, приложив к техническим условиям проект договора о подключении.

Пунктом 2.2 проекта договора предусмотрено, что условия подключения выдаются заказчику после подписания заказчиком договора.

09.10.2009 между ООО «Тюмень Водоканал» (исполнитель) и ООО «ПКФ «Индиго» (заказчик) заключен договор о подключении к сетям водоснабжения и водоотведения № 101/09 (далее по тексту - договор), в соответствии с условиями которого исполнитель принял на себя обязательства по обеспечению возможности подключения 7-этажного здания (в том числе цокольный этаж) хозяйственно-офисного назначения, расположенного по адресу: г. Тюмень, ул. 30 лет Победы, 38, к сетям водоснабжения и водоотведения исполнителя в соответствии с выданными условиями подключения, а заказчик обязался внести плату за подключение согласно графику, указанному в пункте 5.3 договора (т. 1, л.д. 74-79).

При этом пунктом 5.1 договора установлена плата за подключение к сетям водоснабжения и водоотведения исполнителя по договору в размере 145 781 руб. 92 коп.

После подписания заказчиком договора ООО «Тюмень Водоканал» во исполнение пункта 2.2 договора направило заказчику условия подключения, которые предусматривали подключение строящегося здания заказчика к внутриплощадочным сетям водоснабжения и водоотведения от уже существующего здания, принадлежащего ООО ПКФ «Индиго», в границах принадлежащего последнему земельного участка.

Учитывая последнее, заказчик (ООО ПКФ «Индиго») обратился в адрес ООО «Тюмень Водоканал» с требованием об изменении условий договора и исключении условия об оплате услуг по подключению, однако заявитель изменять условия отказался, мотивируя свой отказ наличием Инвестиционной программы по развитию коммунальной инфраструктуры, используемой для производства товаров (оказания услуг) в целях обеспечения водоснабжения, водоотведения и очистки сточных вод города Тюмени на 2007-2011 год, утвержденной решением Тюменской городской думы от 27.10.2006 № 456, которая предусматривает мероприятия по увеличению мощности и (или) пропускной способности сети (т. 1, л.д. 81-86).

ООО «ПКФ «Индиго», полагая, что пункты 5.1 и 5.3 договора противоречат подпункту 3 пункта 14 Правил заключения и исполнения публичных договоров о подключении к системам коммунальной инфраструктуры, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 09.06.2007 № 360, обратилось в суд с исковым заявлением о признании данных пунктов договора недействительными.

Решением суда первой инстанции от 24.05.2010 по делу № А70-3337/2010 в удовлетворении искового заявления ООО «ПКФ «Индиго» отказано. Постановлением суда апелляционной инстанции от 27.09.2010, оставленным без изменения судом кассационной инстанции, решение от 24.05.2010 по делу №А70-3337/2010 отменено, требования ООО «ПКФ «Индиго» удовлетворены, пункты 5.1 и 5.3 договора признаны недействительными (ничтожными) как не соответствующие установленному нормативными правовыми актами порядку взимания платы за подключение.

В связи с указанным ООО «ПКФ «Индиго» обратилось в УФАС по Тюменской области с жалобой на неправомерное установление ООО «Тюмень Водоканал» платы за подключение к сетям водоснабжения и водоотведения.

По результатам рассмотрения жалобы ООО «ПКФ «Индиго» с учетом обстоятельств, установленных по делу №А70-3337/2010, антимонопольным органом принято оспариваемое решение от 04.02.2011 № К10/88-10, которым в действиях (бездействии) ООО «Тюмень Водоканал», занимающего доминирующее положение на рынке по оказанию услуг водоснабжения и водоотведения, установлено нарушение части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции», выразившееся в нарушении установленного нормативными правовыми актами порядка ценообразования и навязывании невыгодных условий договора, что ущемляет интересы ООО «ПКФ «Индиго» (т. 1, л.д. 10-21, 103-114).

Кроме того, по выявленному факту нарушения установленного нормативными правовыми актами порядка ценообразования и навязывании невыгодных условий договора в отношении Общества составлен протокол об административном правонарушении от 21.02.2011 № А11/58 по признакам, предусмотренным в статье 14.31 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (т. 1, л.д. 118-121).

По результатам рассмотрения протокола и материалов административного дела заместителем руководителя Тюменского УФАС России вынесено оспариваемое постановление от 04.03.2011 № А11/58 о привлечении Общества к административной ответственности на основании статьи 14.31 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях с наложением административного штрафа в размере 3 901 159 руб. (3/1000 от выручки Общества за 2010 год, полученной от оказания услуг по водоснабжению и водоотведению) (т. 1, л.д. 44-49, 129-134).

Полагая, что указанные решение и постановление Тюменского УФАС России не соответствуют закону, нарушают его права и законные интересы, ООО «Тюмень Водоканал» обратилось в арбитражный суд с соответствующим заявлением (с учётом уточнения требований заявителем и объедения арбитражным судом дел в одно производство).

24.06.2011 Арбитражным судом Тюменской области принято обжалуемое ООО «Тюмень Водоканал» в апелляционном порядке решение.

Проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции не находит оснований для его отмены или изменения, исходя из следующего.

В соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 5 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта, доля которого на рынке определенного товара превышает 50%.

На основании приказа Тюменского УФАС России от 02.03.2009 № 66 заявитель включен в реестр хозяйствующих субъектов,