Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 29.08.2011 по делу n А70-3451/2011. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем 35% или занимающих доминирующее положение на рынке определенного товара, с долей более 50% на рынке услуг водоснабжении и водоотведения по границам присоединенных сетей на территории муниципального образования г. Тюмень.

В соответствии с частью 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц, в том числе следующие действия (бездействие): навязывание контрагенту условий договора, невыгодных для него, а также нарушение установленного нормативными правовыми актами порядка ценообразования.

Как уже отмечалось выше, пунктом 5.1 договора, заключенного между ООО «Тюмень Водоканал» и ООО «ПКФ «Индиго», была установлена плата за подключение к сетям водоснабжения и водоотведения исполнения по договору в размер 145 781 руб. 92 коп.

По верному замечанию суда первой инстанции, условие, предусматривающее взимание платы за подключение, является невыгодным для заявителя, поскольку на него возлагается не предусмотренная действующим законодательством обязанность по внесению платы за подключение к сетям водоснабжения и водоотведения, что приводит к увеличению расходов на подключения к сетям инженерно-технического обеспечения и как следствие создает препятствие доступу к услугам водоснабжения и водоотведения.

Указанный вывод суда первой инстанции подтверждается вступившим в законную силу постановлением суда апелляционной инстанции от 27.09.2010 по делу № А70-3337/2010, в соответствии с которым апелляционным судом установлено, что в технических условиях мероприятия по проведению реконструкции или созданию дополнительных сетей для подключения объекта заказчика к централизованной сети водоснабжения и канализации отсутствуют. При оценке инвестиционной программы ООО «Тюмень Водоканал» на предмет включения в нее мероприятий, связанных с созданием (реконструкцией) сетей инженерно-технического обеспечения либо увеличению мощности и (или) пропускной способности сети, к которой будет подключаться объект капитального строительства заказчика, суд установил, что таких мероприятий не предусмотрено.

В соответствии с подпунктом 3 пункта 14 Правил заключения и исполнения публичных договоров о подключении к системам коммунальной инфраструктуры, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 09.06.2007 № 360, если для подключения объекта капитального строительства к сети инженерно-технического обеспечения не требуется проведения мероприятий по увеличению мощности и (или) пропускной способности этой сети, плата за подключение не взимается. Следовательно, правовые основания для взимания платы за подключение у ООО «Тюмень Водоканал» отсутствовали.

Несмотря на то, что указанное постановление не имеет преюдициального значения для рассматриваемого спора по причине неучастия в рамках указанного дела Тюменского УФАС России, факт отсутствия у ООО «Тюмень Водоканал» правовых оснований для взимания платы за подключение по результатам рассмотрения арбитражным судом дела № А70-3337/2010 является установленным.

Поскольку в соответствии со статьей 16 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации вступившие в законную силу судебные акты арбитражного суда являются обязательными для органов государственной власти, органов местного самоуправления, иных органов, организаций, должностных лиц и граждан и подлежат исполнению на всей территории Российской Федерации, Тюменское УФАС России обоснованно исходило из незаконности действий ООО «Тюмень Водоканал» по взиманию такой платы.

Доводы подателя апелляционной жалобы относительно отсутствия нарушения порядка выдачи условий подключения расцениваются судом апелляционной инстанции как несостоятельные.

Аналогичные, по сути, доводы заявлялись ООО «Тюмень Водоканал» в ходе судебного разбирательства в суде первой инстанции и были обоснованно отклонены судом.

Так, согласно пункту 16 Правил подключения объекта капитального строительства к сетям инженерно-технического обеспечения, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 13.02.2006 № 83, на пункт 4 которых ссылается ООО «Тюмень Водоканал» в апелляционной жалобе, установлено, что исполнитель предоставляет заказчику условия подключения объекта капитального строительства к сетям водоснабжения, водоотведения и очистки сточных вод, в которых должны быть указаны срок действия условий подключения; точка присоединения к системам водоснабжения и (или) водоотведения, а также очистки сточных вод (адрес, номер колодца или камеры); специальные технические требования к объектам капитального строительства, в том числе к устройствам и сооружениям для присоединения.

Условия подключения с указанием точек присоединения к системам водоснабжения и (или) водоотведения были выданы заказчику только после подписания заказчиком договора.

Такой порядок выдачи условий подключения договора в совокупности с условиями п.п. 5.1 и 5.3 договора о плате за подключения правомерно расценены антимонопольным органом как ущемляющие интересы заказчика.

По обоснованном замечанию Тюменского УФАС России, содержащемуся в отзыве на апелляционную жалобу, ООО «Тюмень Водоканал» согласно первому этапу исполнения договора выдает условия подключения только после подписания договора, что прямо противоречит действующему законодательству, в частности пункту 7 Правил подключения объекта капитального строительства к сетям инженерно-технического обеспечения, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 13.02.2006 № 83. Указанной нормой предусмотрено, что в случает предоставления всех документов, указанных в пункте 6 настоящих Правил, исполнитель в 30-дневный срок с даты их получения направляет заказчику подписанный договор о подключении и условия подключения.

Таким образом, заказчик (ООО «ПКФ «Индиго») вынужден был подписать договор до получения условий подключения, в том числе согласовав условие о плате, поскольку отсутствие условий подключения на момент подписания договора не позволило заказчику с определенностью установить правомерность взимания платы за подключение.

Довод общества о том, что отсутствовало навязывание невыгодных условий и изменение условий договора возможно в рамках гражданско-правовых отношений, судом апелляционной инстанции отклоняется, поскольку данный довод противоречит правовой позиции Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в абзаце 5 пункта 1 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 № 30 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства», согласно которой не подлежит признанию недействительным решение или предписание антимонопольного органа только на основании квалификации соответствующих правоотношений с участием хозяйствующего субъекта, которому выдано предписание антимонопольного органа, как гражданско-правовых.

Более того, как было установлено в ходе судебного разбирательства в суде первой инстанции и подтверждается материалами дела, ООО ПКФ «Индиго» неоднократно обращалось в адрес заявителя с требованием об изменении условий договора и исключении условия об оплате услуг по подключению, однако заявитель каждый раз отказывал в этом (т. 1, л.д. 81-86), в связи с чем вести речь об отсутствии какого-либо «навязывания» со стороны ООО «Тюмень Водоканал» со ссылкой на заключение между указанными лицами гражданско-правового договора не представляется возможным.

И только после принятия антимонопольным органом оспариваемого решения ООО «Тюмень Водоканал» 18.02.2011 заключило с ООО ПКФ «Индиго» соглашение № 1 к договору, согласно которому условия о плате за подключение исключены из договора (т. 1, л.д. 94).

Антимонопольным органом также верно указано в оспариваемом решении от 04.02.2011 № К10/88-10, что под «навязыванием контрагенту условий договора» понимается направление занимающей доминирующее положение организацией договора с невыгодными для контрагента условиями, которые контрагентом правомерно оспариваются, однако данная организация отказывается и уклоняется от согласования и принятия предложений контрагента.

Таким образом, действия ООО «Тюмень Водоканал» по незаконному взиманию платы за подключение, а также отказу исключить из договора условия, противоречащие законодательству, являются навязыванием невыгодных условий договора ООО ПКФ «Индиго», что ущемляет его интересы и является прямым нарушением части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции», в связи с чем судом первой инстанции обосновано отказано в признании незаконным решения антимонопольного органа, вынесенного по данному факту.

ООО «Тюмень Водоканал» также оспаривается постановление Тюменского УФАС России от 04.03.2011 № А11/58  о назначении административного наказания за нарушение антимонопольного законодательства, вынесенное по выявленному факту нарушения установленного нормативными правовыми актами порядка ценообразования и навязывании невыгодных условий договора.

В соответствии с частью 5 статьи 39 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции», если в ходе рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства антимонопольный орган выявит обстоятельства, свидетельствующие о наличии административного правонарушения, антимонопольный орган возбуждает дело об административном правонарушении в порядке, установленном законодательством Российской Федерации об административных правонарушениях.

Согласно статье 37 указанного Федерального закона за нарушение антимонопольного законодательства коммерческие организации и их должностные лица несут ответственность, предусмотренную законодательством Российской Федерации.

В соответствии со статьей 14.31 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (в редакции, действующей на момент совершения административного правонарушения) cовершение занимающим доминирующее положение на товарном рынке хозяйствующим субъектом действий, признаваемых злоупотреблением доминирующим положением и недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации, за исключением случаев, предусмотренных статьей 14.31.1 настоящего Кодекса, - влечет наложение административного штрафа на должностных лиц в размере от двадцати тысяч до пятидесяти тысяч рублей либо дисквалификацию на срок до трех лет; на юридических лиц - от одной сотой до пятнадцати сотых размера суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, но не более одной пятидесятой совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг) и не менее ста тысяч рублей, а в случае, если сумма выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, превышает 75 процентов совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг), - в размере от трех тысячных до трех сотых размера суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, но не более одной пятидесятой совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг) и не менее ста тысяч рублей.

В соответствии с частью 6 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

Каких-либо доводов по существу оспариваемого постановления от 04.02.2011 № К10/88-10 ООО «Тюмень Водоканал» в апелляционной жалобе не приводит.

Однако при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа арбитражный суд не связан доводами, содержащимися в заявлении, и проверяет оспариваемое решение в полном объеме (часть 7 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Событие вмененного Обществу правонарушения, так как оно сформулировано в диспозиции статьи 14.31 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, антимонопольным органом установлено и подтверждено материалами дела.

Согласно части 1 статьи 1.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях лицо подлежит административной ответственности только за те административные правонарушения, в отношении которых установлена его вина.

В соответствии с пунктом 2 статьи 2.1. Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых настоящим Кодексом или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

По убеждению суда апелляционной инстанции, в рассматриваемой ситуации вина ООО «Тюмень Водоканал» выражается в том, что у него имелась возможность для соблюдений указанных выше норм и правил, однако им не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению. Доказательства обратного в материалах административного дела по факту нарушения антимонопольного законодательства отсутствуют и не были представлены ООО «Тюмень Водоканал» ни в ходе рассмотрения дела в суде первой инстанции, ни в ходе судебного разбирательства в суде апелляционной инстанции.

Учитывая изложенное, суд апелляционной инстанции поддерживает вывод суда первой инстанции о наличии в действиях ООО «Тюмень Водоканал» состава административного правонарушения, предусмотренного статьей 14.31 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, в том числе вины в его совершении.

Порядок привлечения общества к административной ответственности нарушен не был: ООО «Тюмень Водоканал» извещалось о времени и месте составления протокола об административном правонарушении и рассмотрении дела об административном правонарушении.

При составлении протокола об административном правонарушении присутствовал представитель ООО «Тюмень Водоканал» по доверенности, которому разъяснены права и обязанности защитника лица, в отношении