Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 01.09.2011 по делу n А81-896/2011. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

ВОСЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

644024, г. Омск, ул. 10 лет Октября, д.42, канцелярия [phone], факс:37-26-22, www.8aas.arbitr.ru, [email protected]

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

город Омск

02 сентября 2011 года

                                                    Дело №   А81-896/2011

Резолютивная часть постановления объявлена  30 августа 2011 года

Постановление изготовлено в полном объеме  02 сентября 2011 года

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего  судьи Лотова А.Н.,

судей  Золотовой  Л.А., Сидоренко О.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Кулагиной Т.А.,  рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-5602/2011) Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 1 по Ямало-Ненецкому автономному округу на решение Арбитражного суда Ямало-Ненецкого автономного округа от 03.06.2011 по делу №  А81-896/2011 (судья Лисянский Д.П.), принятое по заявлению общества с ограниченной ответственностью «Партнер» (ИНН 8902010450, ОГРН 1048900100600) к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 1 по Ямало-Ненецкому автономному округу, при участии в деле третьего лица: Управления Федеральной налоговой службы по Ямало-Ненецкому автономному округу  об оспаривании решения от 06.12.2010 № 11-26/58 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения и требования от 03.02.2011 № 1113 об уплате налога, сбора, пени, штрафа,

при участии в судебном заседании представителей:

            от Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 1 по Ямало-Ненецкому автономному округу - не явился, о времени и месте судебного заседания извещен надлежащим образом;

от общества с ограниченной ответственностью «Партнер» - не явился, о времени и месте судебного заседания извещен надлежащим образом;

от Управления Федеральной налоговой службы по Ямало-Ненецкому автономному округу - не явился, о времени и месте судебного заседания извещен надлежащим образом.

установил:

общество с ограниченной ответственностью «Партнер» (далее по тексту -  ООО «Партнер», Общество, налогоплательщик, заявитель) обратилось в Арбитражный суд Ямало-Ненецкого автономного округа с требованиями к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 1 по Ямало- Ненецкому автономному округу (далее по тексту - Инспекция, налоговый орган, заинтересованное лицо) о признании недействительными решения от 06.12.2010 № 11-26/58 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения и требования от 03.02.2011 № 1113 об уплате налога, сбора, пени, штрафа.

Решением Арбитражного суда Ямало-Ненецкого автономного округа от 03.06.2011 по делу № А81-896/2011 заявленные Обществом требования удовлетворены частично.

Суд первой инстанции признал  недействительным решение Инспекции от 06.12.2010 № 11-26/58 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в части:

- доначисления налога на прибыль организаций за 2007 и 2008 годы в сумме 244 998 руб., начисления пени по налогу на прибыль организаций в сумме 67 794 руб. 62 коп., привлечения к ответственности по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации  за неуплату налога на прибыль организаций в виде штрафа в размере 43 085 руб.;

- доначисления налога на добавленную стоимость за 2007 и 2008 годы в сумме 811 284 руб., начисления пени по налогу на добавленную стоимость в сумме 292 239 руб. 07 коп., привлечения к ответственности по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации  за неуплату налога на добавленную стоимость в виде штрафа в размере 5 743 руб.

Также суд первой инстанции  признал недействительным требование от 03.02.2011 № 1113 об уплате налога, сбора, пени, штрафа в части предложения ООО «Партнер» к уплате:

- налога на прибыль организаций в сумме 244 998 руб., пени по налогу на прибыль организаций в сумме 67 794 руб. 62 коп., штрафа за неуплату налога на прибыль организаций в размере 43 085 руб.;

- налога на добавленную стоимость в сумме 811 284 руб., пени по налогу на добавленную стоимость в сумме 292 239 руб. 07 коп., штрафа за неуплату налога на добавленную стоимость в размере 5 743 руб.

В удовлетворении требований  в остальной части судом первой инстанции отказано.

Суд первой инстанции признал неправомерным доначисление налогоплательщику сумм налога на прибыль организаций и налога на добавленную стоимость, а также начисление соответствующих сумм пеней и штрафов с применением расчетного метода, поскольку суд первой инстанции пришел к выводу о том, что ООО «СтройМонтажПроект» и ООО «Ремстрой» не являются аналогичными налогоплательщиками по отношению к ООО «Партнер».

Вместе с тем, суд первой инстанции признал правомерным доначислению Обществу НДС за 1, 2, 3 кварталы 2007 года, отклонив, как опровергающийся материалами дела, довод заявителя о том, что проверка указанного периода выходит за пределы трехлетнего срока давности, установленного статьей 113 Налогового кодекса Российской Федерации.

Не согласившись  с указанным судебным актом, Инспекция обратилась в Восьмой арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение Арбитражного суда Ямало-Ненецкого автономного округа от 03.06.2011 по делу № А81-896/2011 отменить в части удовлетворения заявленных Обществом требований, а именно, в части признания недействительными решения Инспекции от 06.12.2010 № 11-26/58 в части  доначисления налога на прибыль организаций за 2007 и 2008 годы в сумме 244 998 руб., начисления пени по налогу на прибыль организаций в сумме 67 794 руб. 62 коп., привлечения к ответственности по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации  за неуплату налога на прибыль организаций в виде штрафа в размере 43 085 руб.; доначисления налога на добавленную стоимость за 2007 и 2008 годы в сумме 811 284 руб., начисления пени по налогу на добавленную стоимость в сумме 292 239 руб. 07 коп., привлечения к ответственности по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации  за неуплату налога на добавленную стоимость в виде штрафа в размере 5 743 руб.; а также в части признания недействительным требования от 03.02.2011 № 1113 об уплате налога в части предложения уплатить указанные выше суммы.

В обоснование апелляционной жалобы налоговый орган указал, что решение суда первой инстанции принято с нарушением норм материального права, выводы суда первой инстанции не соответствуют  фактическим  обстоятельствам дела. В частности, податель жалобы считает, что ООО «СтройМонтажПроект» и ООО «Ремстрой» являются аналогичными налогоплательщиками по отношению к ООО «Партнер», в связи с чем, Инспекция обоснованно, в соответствии с подпунктом 7 пункта 1 статьи 31 Налогового кодекса Российской Федерации, в связи с непредставлением налогоплательщиком в ходе выездной налоговой проверки первичных учетных документов, произвела расчет выручки от реализации за 2007-2008 года, а также дохода, облагаемого налогом на прибыль, налога на прибыль и НДС на основании сведений по двум организациям - аналогам.

Также податель жалобы выражает несогласие с выводом суда первой инстанции о том, что выбранные налоговым органом в качестве аналогичных налогоплательщиков организации осуществляли различные виды деятельности. В жалобе указано, что ни один из критериев, указанных  в подпункте 7 пункта 1 статьи 31 Налогового кодекса Российской Федерации, не имеет приоритета перед другими. Податель жалобы указал, что аналогичные налогоплательщики были сопоставлены с Обществом по таким критериям, как вид деятельности, регион осуществления деятельности, осуществление деятельности в проверяемые периоды, размер выручки, численность персонала.

Инспекция, Общество и Управление, надлежащим образом извещенные о времени и месте судебного заседания, явку своих  представителей в судебное заседание не обеспечили, ходатайства об отложении судебного заседания  не представлены. Письменные отзывы на апелляционную жалобу не представлены.

В порядке статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд апелляционной инстанции рассмотрел апелляционную жалобу в отсутствие лиц и сторон,  надлежащим образом извещенного о времени  и месте судебного заседания.

Суд апелляционной инстанции, изу­чив материалы дела, апелляционную   жалобу,   установил следующие обстоятельства.

Должностными лицами налогового органа на основании решения начальника Инспекции от 10.03.2010 № 11-26/9 в период с 10.03.2010 по 28.10.2010 была проведена выездная налоговая проверка ООО «Партнер» по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты (удержания, перечисления) различных налогов и сборов за период с 01.01.2007 по 31.12.2008, налога на доходы физических лиц за период с 01.01.2007 по 28.02.2010.

По итогам проверки составлен акт выездной налоговой проверки от 28.10.2010 № 11-26/50.

По результатам рассмотрения акта и иных материалов выездной налоговой проверки, возражений налогоплательщика начальником Инспекции было вынесено решение от 06.12.2010 № 11-26/58 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения. Указанным решением Общество привлечено к налоговой ответственности: по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации  за неуплату налога на прибыль организаций за 2007 и 2008 годы в виде штрафа в размере 43 085 руб.; по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации  за неуплату налога на добавленную стоимость за 2 квартал 2008 года в виде штрафа в размере 5 743 руб.; по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации  за неуплату единого социального налога за 2007 и 2008 годы в виде штрафа в размере 48 244 руб.; по статье 123 Налогового кодекса Российской Федерации  за неправомерное неперечисление (неполное перечисление) сумм налога на доходы физических лиц, подлежащего перечислению налоговым агентом, в виде штрафа в размере 38 528 руб.

Также решением Инспекции от 06.12.2010 налогоплательщику начислены пени по налогу на прибыль организаций в размере 67 794 руб. руб. 62 коп., по налогу на добавленную стоимость в размере 292 239 руб. 07 коп., по единому социальному налогу в размере 51 220 руб. 57 коп., по налогу на доходы физических лиц в размере 22 414 руб. 36 коп.

Решением Инспекции от 06.12.2010 Обществу предложено уплатить недоимку: по налогу на прибыль организаций за 2007 и 2008 годы в общей сумме 244 998 руб., по налогу на добавленную стоимость за 2007 и 2008 годы в общей сумме 811 284 руб., по единому социальному налогу за 2007 и 2008 годы в общей сумме 241 222 руб., по налогу на доходы физических лиц по состоянию на 28.02.2010 в сумме 192 640 руб.

Кроме того, решением Инспекции от 06.12.2010 ООО «Партнер» предложено уменьшить убытки по налогу на прибыль организаций за 2008 год в сумме 5 575 831 руб.

Решением Управления от 27.01.2011 № 21, вынесенным по апелляционной жалобе налогоплательщика, решение Инспекции от 06.12.2010 оставлено без изменения, апелляционная жалоба Общества – без удовлетворения.

На основании решения Инспекции от 06.12.2010 налоговый орган  направил в адрес ООО «Партнер» требование от 03.02.2011 № 1113 об уплате налога, сбора, пени, штрафа, которым налогоплательщику было предложено в срок до 24.02.2011 уплатить доначисленные оспариваемым решением суммы налогов, пеней и штрафов.

Посчитав, что решение Инспекции от 06.12.2010 и требование от 03.02.2011 № 1113 не соответствуют закону и нарушает его права в сфере предпринимательской деятельности, Общество обратилось с заявлением в Арбитражный суд Ямало-Ненецкого автономного округа.

Решением Арбитражного суда Ямало-Ненецкого автономного округа от 03.06.2011 по делу № А81-896/2011 заявленные Обществом требования удовлетворены в указанной выше части.

Означенное решение суда первой инстанции обжалуется Инспекцией в суд апелляционной инстанции  в части признания удовлетворения заявленных Обществом требований.

Частью  5 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации установлено, что в случае, если в порядке апелляционного производства обжалуется только часть решения, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность решения только в обжалуемой части, если при этом лица, участвующие в деле, не заявят возражений.

Определяя пределы рассмотрения дела, суд апелляционной инстанции следует разъяснениям, содержащимся в пункте 25 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации  от 28.01.2009 № 36 «О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции», согласно которым, если заявителем подана жалоба на часть судебного акта, суд апелляционной инстанции в судебном заседании выясняет мнение присутствующих в заседании лиц относительно того, имеются ли у них возражения по проверке только части судебного акта, о чем делается отметка в протоколе судебного заседания.

При непредставлении лицами, участвующими в деле, указанных возражений до начала судебного разбирательства суд апелляционной инстанции начинает проверку судебного акта в оспариваемой части и по собственной инициативе не вправе выходить за пределы апелляционной жалобы, за исключением проверки соблюдения судом норм процессуального права, приведенных в части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Учитывая, что налоговым органом   решение суда первой инстанции обжалуется в указанной выше части  и от  Общества возражения по данному вопросу не поступали, суд апелляционной инстанции рассматривает законность и обоснованность решения суда первой инстанции в обжалуемой  Инспекцией  части.

Суд апелляционной инстанции, изучив материалы дела, апелляционную жалобу, проверив в порядке статьи  266, части 5 статьи   268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации законность и обоснованность решения суда первой инстанции,   не находит оснований для его отмены, исходя из следующего.

Как усматривается из материалов дела, Инспекции, в связи с непредставлением налогоплательщиком первичных документов для расчета выручки от реализации за 2007-2008 годы, а также дохода, облагаемого налогом на прибыль, налога на прибыль организаций и налога на добавленную стоимость был произведен Инспекцией в соответствии с подпунктом 7 пункта 1 статьи 31 Налогового кодекса Российской Федерации  на основании сведений по двум организациям-аналогам. Факт не представления первичных учетных документом налогоплательщиком не отрицается.

В  результате налоговый