Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 07.09.2011 по делу n А46-15945/2010. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

ВОСЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

644024, г. Омск, ул. 10 лет Октября, д.42, канцелярия [phone], факс:37-26-22, www.8aas.arbitr.ru, [email protected]

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

город Омск

08 сентября 2011 года

                                                     Дело № А46-15945/2010

Резолютивная часть постановления объявлена 01 сентября 2011 года

Постановление изготовлено в полном объеме 08 сентября 2011 года

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи Киричёк Ю.Н.,

судей Кливера Е.П., Ивановой Н.Е.,

при ведении протокола судебного заседания: секретарем Михайловой Н.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-5520/2011) открытого акционерного общества «Омскгоргаз»

на решение Арбитражного суда Омской области от 19.05.2011 по делу № А46-15945/2010 (судья Суставова О.Ю.), принятое по заявлению

открытого акционерного общества «Омскгоргаз» (ИНН 5504037369, ОГРН 1025500972881)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Омской области,

при участии третьего лица: общества с ограниченной ответственностью «Жилищно-коммунальная организация «Нефтяник» (ИНН 5501087700, ОГРН 1055501058095)

о признании недействительным решения и предписания от 14.12.2010 № 04/44-10,

при участии в судебном заседании представителей:

от открытого акционерного общества «Омскгоргаз» - Божко О.И. по доверенности № 101 от 07.11.2010 сроком действия по 31.12.2011 личность удостоверена паспортом гражданина Российской Федерации;

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Омской области – Черенков Н.Г. по доверенности № 07-04/НГ от 11.01.2011 сроком действия по 31.12.2011 личность установлена на основании служебного удостоверения;

от общества с ограниченной ответственностью «Жилищно-коммунальная организация «Нефтяник» - Терентьев Д.Б. по доверенности от 02.06.2011 сроком действия до 30.06.2012, личность удостоверена паспортом гражданина Российской Федерации;

установил:

Открытое акционерное общество «Омскгоргаз» (далее – заявитель, ОАО «Омскгоргаз») обратилось в Арбитражный суд Омской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Омской области (далее – заинтересованное лицо, Омское УФАС России, антимонопольный орган) о признании недействительными решения и предписания от 14.12.2010 № 04/44-10.

Определением арбитражного суда от 28.12.2010 к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований, относительно предмета спора, привлечено общество с ограниченной ответственностью «Жилищно-коммунальная организация «Нефтяник» (далее – ООО «ЖКО «Нефтяник»).

Решением от 19.05.2011 по делу № А46-15945/2010 Арбитражный суд Омской области оказал в удовлетворении заявленных ОАО «Омскгоргаз» требований.

При принятии решения суд первой инстанции пришел к выводу о том, что газопроводы с газоиспользующим оборудованием, находящиеся во внутренней части многоквартирных домов, внешние газопроводы, проходящие по фасаду этих домов, а также подземная часть газопроводов до врезки в газораспределительную сеть относятся к внутридомовому газовому оборудованию (ВДГО), а также счел установленным факт доминирующего положения ОАО «Омскгоргаз» на товарном рынке и злоупотребления заявителем этим положением в рамках договорных отношений заявителя и ООО «ЖКО «Нефтяник» по газоснабжению населения и оказанию услуг по техническому обслуживанию ВДГО ввиду необоснованности заключения помимо договора № 09/2693 от 17.03.2008 договоров на техническое обслуживание газопроводов и газового оборудования и аварийное абонентское обслуживание № 08/924 от 10.10.2006, № 08/1121 от 19.02.2008, № 08/1048 от 28.10.2008, № 08/1112 от 20.11.2008 на объектах – многоквартирных домах, расположенных по адресам: ул. Малиновского, дома №6, №6/1, №6/2, №10,№10/1, №10/2, в связи с чем признал законными решение и предписание от 14.12.2010 № 04/44-10 антимонопольного органа.

Не согласившись с вынесенным судебным актом, ОАО «Омскгоргаз» обратилось в Восьмой арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой, ссылаясь на нарушение судом норм материального и процессуального права, просит решение суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт об удовлетворении требований заявителя в полном объеме.

В обоснование апелляционной жалобы ОАО «Омскгоргаз» указывает на то, законодательство, действующее в момент заключения всех договоров, указанных заявителем, не относит наружных газопроводы, в каком бы то ни было виде, к внутридомовому газовому оборудованию, а относит к газораспределительной сети (газопроводы до отключающего устройства перед вводным газопроводом), в связи с чем читает правомерным заключение договоров № 08/924 от 10.10.2006, № 08/1121 от 19.02.2008, № 08/1048 от 28.10.2008, № 08/1112 от 20.11.2008 на дополнительное обслуживание за счет средств ООО «ЖКО «Нефтяник» наружных подземных и наземных частей сетей газопроводов в пределах границ эксплуатационной ответственности по газовым сетям.

По мнению подателя жалобы, обслуживаемая в соответствии со спорными договорами на техническое обслуживание наружных (в т.ч. подземных, наземных, надземных, фасадных) газопроводов часть газопровода является не вводным газопроводом, который является частью внутридомового газового оборудования, а газопроводом-вводом к каждому из перечисленных в договоре домов и, соответственно, не частью ВДГО, а именно частью внешней газораспределительной сети. Утверждение Омского УФАС о том, что наружные, в том числе фасадные и подземные газопроводы являются единым комплексом ВДГО, как считает ОАО «Омскгоргаз», противоречит действующему законодательству, поскольку в соответствии со всеми определениями ВДГО, имеющимися в действующем законодательстве Российской Федерации, внешней границей внутридомового газового оборудования является место подключения его к внешней газораспределительной сети, а таким местом подключения является запорное устройство на вводе в жилые дома.

Податель жалобы указал, что действующие для нанимателей жилых помещений тарифы на техническое обслуживание (ТО) ВДГО не включают в состав работ, оплачиваемых на их основании, техническое обслуживание наружных, в том числе фасадных, газопроводов. При этом стоимость затрат ОАО «Омскгоргаз», включаемых в стоимость предоставляемых услуг по ТО ВДГО проверена Сибирским региональным центром ценообразования в строительстве и указана в соответствующих Экспертных заключениях, в которых нет упоминания о работах по обслуживанию наружных газопроводов.

ОАО «Омскгоргаз» настаивает на незаконности оспариваемых решения и предписания, поскольку они фактически обязывают заявителя осуществлять ТО газопроводов безвозмездно.

Податель жалобы считает, что считает, что суд первой инстанции необоснованно сослался на акты границ собственности и эксплуатационной ответственности при обслуживании газопроводов к домам № 6, 6/1, 6/2, 10, 10/1, 10/2 по ул. Малиновского, поскольку они подписаны не генеральным директором ОАО «Омскгоргаз», который единственный без доверенности имеет право заключать сделки от имени предприятия, а главным инженером ОАО «Омскгоргаз», который не обладает таким правом; необоснованно признал газопроводы, обслуживаемые по спорным договорам, принадлежностью ВДГО, в то время как ни один из этих договоров не содержит такого условия о принадлежности.

В судебном заседании представитель ОАО «Омскгоргаз» поддержал доводы и требования апелляционной жалобы.

Представитель Омского УФАС России возразил на доводы апелляционной жалобы по основаниям, изложенным в письменном отзыве, считая решение суда первой инстанции законным и обоснованным, не подлежащим отмене.

Представитель ООО «ЖКО «Нефтяник» считает доводы апелляционной жалобы несостоятельными по основаниям, изложенным в письменном отзыве на заявление (т.3 л.д. 65-68), пояснил, что фактически обслуживание газового оборудования, проходящего по фасаду спорных домов, а также подземная часть газопроводов до врезки в газораспределительную сеть осуществляется в рамках договора ВДГО № 09-2693 от 17.03.20008, в связи с чем договоры № 08/924 от 10.10.2006, № 08/1121 от 19.02.2008, № 08/1048 от 28.10.2008, № 08/1112 от 20.11.2008, касающиеся технического обслуживания указанного газового оборудования, не соответствуют закону и подлежат расторжению, в чем ОАО «Омскгоргаз» необоснованно отказало.

Суд апелляционной инстанции, изучив материалы дела, апелляционную жалобу, отзыв, заслушав явившихся в судебное заседание представителей сторон, установил следующие обстоятельства.

17.03.2008 между ОАО «Омскгоргаз» (подрядчик) и ООО «ЖКО «Нефтяник» (заказчик) был заключен договор № 09/2693 на техническое обслуживание внутридомового газового оборудования (ТО ВДГО).

Согласно пункту 1.1 договора от 17.03.2008 № 09/2693 подрядчик по заданию заказчика производит техническое обслуживание внутридомового газового оборудования, в том числе бытового газового оборудования, согласно перечню (приложение № 1), являющемуся неотъемлемой частью договора, а заказчик оплачивает оказанные подрядчиком услуги (выполненные работы).

Пунктом 2.1.1 договора № 09/2693 от 17.03.2008 предусмотрено, что подрядчик обязуется в сроки, в порядке и в объемах, определенными нормативными и техническими актами проводить техническое обслуживание, в том числе бытового газового оборудования в пределах границ эксплуатационной ответственности (границ обслуживания) от отключающих устройств на вводах в жилой дом до кранов газовых приборов и в объемах, определенных перечнями (приложение № 2) к договору.

Акты границ собственности и эксплуатационной ответственности при обслуживании газопроводов к жилым домам № 6, № 6/1, № 6/2, № 10, № 10/1, № 10/2 по ул.Малиновского указаны в приложении № 3 к договору № 09/2693 от 17.03.2008.

Кроме того, между ОАО «Омскгоргаз» (подрядчик) и ООО «ЖКО «Нефтяник» (заказчик) также были заключены договоры на техническое обслуживание газопроводов и газового оборудования и аварийное абонентное обслуживание № 08/924 от 10.10.2006, № 08/1121 от 19.02.2008, договор № 08/1048 от 28.10.2008, договор № 08/1112 от 20.11.2008, согласно которым подрядчик по заданию заказчика производит техническое и аварийное обслуживание газопровода по адресам: ул.Малиновского, дома № 6, № 6/1, № 6/2, № 10, № 10/1, № 10/2 и газового оборудования в них, а заказчик оплачивает оказанные подрядчик услуги (выполненные работы).

В содержание данных договоров было включено условие о дополнительном обслуживание и аварийном прикрытии за счет средств ООО «ЖКО «Нефтяник» наружных подземных и наземных частей сетей газопроводов в пределах границ эксплуатационной ответственности по газовым сетям (пункты 2.1, 4.1, 4.2 договоров).

В процессе исполнения договорных обязательств ООО «ЖКО «Нефтяник» на основе норм жилищного законодательства, а также на основе нормативных правовых актов, регулирующих сферу жилищных отношений и связанных с ними отношений по газоснабжению населения и оказанию услуг по техническому обслуживанию ВДГО, пришло к выводу о необоснованности заключения договоров на техническое обслуживание газопроводов и газового оборудования и аварийное абонентское обслуживание № 08/924 от 10.10.2006, № 08/1121 от 19.02.2008, № 08/1048 от 28.10.2008, № 08/1112 от 20.11.2008 на объектах - многоквартирных домах, расположенных по адресам: ул. Малиновского, дома № 6, № 6/1, № 6/2, № 10, 10/1, № 10/2, поскольку подземные и наземные части сетей газопроводов в пределах границ эксплуатационной ответственности принадлежат к внутридомовому газовому оборудованию.

Письмом от 16.04.2010 № 27 ООО «ЖКО «Нефтяник» обратилось к ОАО «Омскгоргаз» с требованием о расторжении договоров № 08/924 от 10.10.2006; № 08/1121 от 19.02.2008; № 08/1048 от 28.10.2008; № 08/1112 от 20.11.2008.

В свою очередь письмом от 12.07.2010 № 12/2148-12 ОАО «Омскгоргаз» обратилось к ООО «ЖКО «Нефтяник» с предложением продолжить договорные отношения по техническому обслуживанию ВДГО и подписать дополнительное соглашение к договору от 17.03.2008 № 09/2693 об изменении стоимости услуг на 2010 год.

Письмом от 19.07.2010 № 53 ООО «ЖКО «Нефтяник» выразило несогласие с предложенным вариантом дополнительного соглашения в части перечня работ по ТО ВДГО.

Не получив ответа от ОАО «Омскгоргаз» на требование о расторжении договоров и расценив бездействие ОАО «Омскгоргаз» как уклонение от расторжения договоров,

ООО «ЖКО «Нефтяник» обратилось с заявлением от 19.07.2010 № 54 (вх. № 4734 от 19.07.2010) в Омское УФАС России на действия ОАО «Омскгоргаз» по отказу от заключения договоров и навязыванию заключения дополнительного соглашения.

Омским УФАС России был издан приказ № 209 от 21.09.2010 о возбуждении дела № 04/44-10 о нарушении антимонопольного законодательства и создании комиссии по рассмотрению дела.

По итогам рассмотрения материалов дела № 04/44-10 Омским УФАС России было принято решение от 14.12.2010 (резолютивная часть решения оглашена 01.12.2010), которым:

1. В соответствии с пунктом 10 части 1 статьи 23 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» и Административным регламентом Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по установлению доминирующего положения хозяйствующего субъекта при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства и при осуществлении государственного контроля за экономической концентрацией, утвержденного Приказом Федеральной антимонопольной службы Российской Федерации от 17.01.2007 № 5, на основании проведенного анализа состояния конкуренции на рынке услуг по техническому обслуживанию внутридомового газового оборудования в географических границах города Омска установлено доминирующее положение ОАО «Омскгоргаз» на рынке услуг по техническому обслуживанию газового оборудования в географических границах города Омска с долей более 50 процентов;

2. Бездействие ОАО «Омскгоргаз» по отношению к обоснованным требованиям и предложениям ООО «ЖКО «Нефтяник» от 16.04.2010 № 27 и от 18.11.2010 № 79 о расторжении договоров на техническое обслуживание газопроводов и газового оборудования и аварийное абонентное обслуживание № 08/924 от 10.10.2006; № 08/1121 от 19.02.2008; № 08/1048 от 28.10.2008; № 08/1112 от 20.11.2008 на объектах – многоквартирных домах, расположенных по адресу: ул.Малиновского, дома № 6, № 6/1, № 6/2, № 10, № 10/1, № 10/2, что привело к ущемлению интересов ООО «ЖКО «Нефтяник», а также собственников помещении указанных многоквартирных домов, признано нарушением части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции».

Также названным решением