Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 12.09.2011 по делу n А70-787/2011. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

в силу которой договор должен соответствовать обязательным для сторон правилам, установленным законом и иными правовыми актами (императивным нормам), действующим в момент его заключения.

Исходя из положений части 1 статьи 12 Закона об участии в долевом строительстве обязательства за­стройщика считаются исполненными с момента подписания сторонами передаточного акта или иного документа о передаче объекта долевого строительства.

В пункте 3.1.8 договора долевого участия № ФГ-4/16 от 06.04.2009 указано, что Участник-2 не имеет права производить на площади квартиры перепланировки и переустройства, строитель­ные: отделочные, сантехнические, электромонтажные и прочие строительные и иные работы до приемки квартиры по «Договору передачи квартиры в собственность» (л.д. 19).

Суд апелляционной инстанции, как и суд первой инстанции, не усматривает обозначенных в связи с рассматриваемым пунктом предписания нарушений части 2 статьи 8 Закона об участии в долевом строительстве, поскольку из данного положения договора не следует однозначная необходимость или обязанность передачи объекта долевого строительства для перепланировки, переустройства, строительных и отделочных работ. Напро­тив, по верному замечанию суда первой инстанции, такая передача, в том числе и связанная с вводом объекта недвижимости в эксплуатацию, в силу соответствующего пункта договора невозможна.

В соответствии с пунктом 1.4 предписания ЗАО «ПСФ «Стар» нарушены части 1 и 2 статьи 143 Жилищного кодекса Российской Федерации, поскольку членство в товариществе собственников жилья возникает у собственника помещения в много­квартирном доме на основании заявления о вступлении в товарищество собственников жилья. Если в многоквартирном доме создано товарищество собственников жилья, лица, приобретаю­щие помещения в этом доме, вправе стать членами товарищества после возникновения у них права собственности на помещения.

Пунктом 3.1.9 договора долевого участия № ФГ-4/16 от 06.04.2009 установлено, что Участник-2 обязуется в день приемки квартиры (подписания «Договора передачи квартиры в собственность») вступить в товарищество собственников жилья (ТСЖ) для обеспечения нор­мальной эксплуатации объекта и доли Участника-2.

С учетом содержания названного пункта договора, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу, что по существу он содержит дополнительное условие, не связанное с предметом договора, которое, при определённых обстоятельствах, мо­жет вступать в противоречие с существующей в законодательстве альтернативой выбора од­ного из трёх способов управления многоквартирным домом (статья 161 Жилищного кодекса РФ), который решается на общем собрании собственников (статья 44 Жилищного кодекса РФ), с выбором варианта оплаты услуг (статья 36 Жилищного кодекса РФ), необходимостью наличия зарегистрированного права (статья 219 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Таким образом, указанные противоречия могут и не возникнуть при выборе участником долевого строительства варианта поведения, закрепленного в рассматриваемом пункте договора, в связи с чем говорить о нарушении каких-либо его прав не представляется возможным. Суд первой инстанции также обоснованно констатировал отсутствие доказательств того, что конкретный гражданин соответствующее обязательство принял недобровольно и в нарушение закреплён­ного в Гражданском кодексе Российской Федерации принципы свободы договора.

В соответствии с пунктом 1.5 предписания ЗАО «ПСФ «Стар» нарушена часть 2 статьи 154 Жилищного кодекса Российской Федерации, в силу которой обязанность по внесению платы за жилое помещение и коммунальные услуги возникает у: 1) на­нимателя жилого помещения по договору социального найма с момента заключения такого до­говора; 2) арендатора жилого помещения государственного или муниципального жилищного фонда с момента заключения соответствующего договора аренды; 3) нанимателя жилого поме­щения по договору найма жилого помещения государственного или муниципального жилищного фонда с момента заключения такого договора; 4) члена жилищного кооператива с момента пре­доставления жилого помещения жилищным кооперативом; 5) собственника жилого помещения с момента возникновения права собственности на жилое помещение.

В связи с данным пунктом Управлением приводится положение пункта 3.1.10 договора долевого участия в строительстве № ФГ-4/16 от 06.04.2009, согласно которому Участник-2 обязуется за период с даты принятия квартиры от Участника-1 (Застройщика) по «Договору передачи квартиры в собственность» и до момента заключения ТСЖ договоров с энергоснабжающими организациями возмещать Уча­стнику-1 расходы по поставке воды, теплоэнергии, электроэнергии.

Вместе с тем, ЗАО «ПСФ «Стар» обоснованно отмечает, что цена рассматриваемого договора не включает расходы, необходимые для нормальной эксплуатации коммуникаций после ввода жилого дома в эксплуатацию, при этом оплачивать коммунальные услуги и содержание общего имущества будущий собственник обязан с момента получения помещения от застройщика по акту приема-передачи, а не с момента государственной регистрации права. Таким образом, речь идет о компенсации участником долевого строительства расходов застройщика, понесенных на поддержание имущества участника в нормальном техническом состоянии.

Доказательств обратного Управлением не представлено.

В соответствии с пунктом 1.6 предписания ЗАО «ПСФ «Стар» нарушена часть 5 статьи 5 Закона об участии в долевом строительстве, в силу которой в случае, если в соответствии с договором уплата цены договора должна произ­водиться участником долевого строительства путем внесения платежей в предусмотренный до­говором период, систематическое нарушение участником долевого строительства сроков внесе­ния платежей, то есть нарушение срока внесения платежа более чем три раза в течение двена­дцати месяцев или просрочка внесения платежа в течение более чем два месяца, является осно­ванием для одностороннего отказа застройщика от исполнения договора в порядке, предусмот­ренном статьей 9 настоящего Федерального закона.

Управление полагает, что пункт 4.1 договора, устанавливающий, что в случае неисполнения Участником-2 обязательства по оплате первого основного платежа и неисполнения обязательства по оплате второго основного платежа в предусмотренный разделом 2 срок полностью или частично, цена договора увеличивается на 300 000 руб., не соответствует процитированной норме Закона об участии в долевом строительстве.

Суд апелляционной инстанции соглашается с позицией Управления, в связи с чем расценивает как несостоятельные доводы ЗАО «ПСФ «Стар», изложенные в апелляционной жалобе по данному пункту оспариваемого предписания, относительно возможности изменения цены договора долевого участия в строительстве.

В силу пункта 1 статьи 5 Закона об участии в долевом строительстве под ценой договора участия в долевом строительстве понимается размер денежных средств, подлежащих уплате участником для строительства (создания) объекта долевого строительства. Цена в договоре уча­стия в долевом строительстве определяется как сумма денежных средств на возмещение затрат по строительству объекта долевого строительства и оплату услуг застройщика. Цена договора может быть фиксированной или изменяться, если это предусмотрено договором.

В соответствии с пунктом 3 части 4 статьи 4 Закона об участии в долевом строительстве договор должен содержать цену договора, сроки и порядок ее уплаты.

Таким образом, увеличение цены договора за неисполне­ние участником долевого строительства обязанностей по его оплате Законом об участии в долевом строительстве не предусмотрено. По убеждению суда апелляционной инстанции, в рассматриваемом условии договора, по сути, идет речь не об увеличении цены договора, а об ответственности стороны за ненадлежащее исполнение обязательства (по терминологии Гражданского кодекса Российской Федерации – неустойка в виде штрафа в размере 300 000 руб.).

Ссылки ЗАО «ПСФ «Стар» в апелляционной жалобе на то, что убытки, полученные заказчиком-застройщиком в виде превышения затрат на строительство над договорной стоимостью, не учитываются в целях налогообложения прибыли, не имеют правового значения для рассматриваемого вопроса, касающегося обоснованности включения в текст договора условия, противоречащего Закону об участии в долевом строительстве и Гражданскому кодексу Российской Федерации, в связи с чем не принимаются судом апелляционной инстанции.

В соответствии с пунктом 1.7 оспариваемого предписания ЗАО «ПСФ «Стар» нарушена часть 1 статьи 5 Закона об участии в доле­вом строительстве, согласно которой в договоре указывается цена договора, то есть размер денежных средств, подлежащих уплате участником долевого строительства для строительства (создания) объекта долевого строительства; цена договора может быть определена в договоре как сумма де­нежных средств на возмещение затрат на строительство (создание) объекта долевого строитель­ства и денежных средств на оплату услуг застройщика.

Так, в пункте 6.3.1 договора долевого участия № ФГ-4/16 от 06.04.2009 стороны согласовали, что за каждое неисполнение полностью или частично или однократное нарушение обязательства (действие) и/или уклонение (бездействие) от испол­нения обязательств, предусмотренных пунктами 3.1.4, 3.3.10 договора, Участник-2 должен уплатить Участнику-1 неустойку (пени) в размере 500 (пятисот) руб. за каждый день просрочки до мо­мента исполнения обязательств в полном объеме.

Позиция Управления, изложенная в апелляционной жалобе по данному пункту предписания, ошибочна, поскольку заинтересованное лицо не принимает во внимание, что данное условие договора регулирует вопросы ответственности стороны за ненадлежащее исполнение условий договора, а не вопросы изменения его цены.

Суд апелляционной инстанции соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что наличие в договоре ответственности сторон за неисполнение обязательства в виде указания на взыскание суммы неустойки соответствует положениям гражданского законодательства. Данные о том, что включение такого условия в договор запрещено Законом об участии в долевом строительстве или было навя­зано гражданину, отсутствуют.

Учитывая, что Законом об участии в долевом строительстве не предусмотрено законной неустойки за нарушение обязательств сторон, согласованных ими в указанных пунктах договора, подлежат применению нормы Гражданского кодекса Российской Федерации в части, регулирующей данный вопрос.

Пункт 1 статьи 329 Гражданского кодекса Российской Федерации предусматривает, что исполнение обязательств может обеспечи­ваться неустойкой, залогом, удержанием имущества должника, поручительством, банковской гарантией, задатком и другими способами, предусмотренными законом или договором.

В соответствии с частью 1 статьи 330 Гражданского кодекса Российской Федерации неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кре­дитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в слу­чае просрочки исполнения ему убытков.

Таким образом, рассматриваемое условие договора соответствует процитированным нормам Гражданского кодекса Российской Федерации и никоим образом не вступает в противоречие с частью 1 статьи 5 Закона об участии в долевом строительстве, на наличие нарушения которой настаивает Управление в апелляционной жалобе.

В соответствии с пунктом 1.8 предписания ЗАО «ПСФ «Стар» нарушена часть 5 статьи 9 Закона об участии в долевом строительст­ве, в силу которой в случае одностороннего отказа застройщика от исполнения договора по ос­нованиям, предусмотренным частями 4 и 5 статьи 5 настоящего Федерального закона, застрой­щик обязан возвратить денежные средства, уплаченные участником долевого строительства в счет цены договора, в течение десяти рабочих дней со дня его расторжения.

В нарушение указанной нормы в пункте 6.4.5 договора долевого участия в строительстве № ФГ-4/16 от 06.04.2009 пре­дусмотрено, что в случае одностороннего отказа застройщика от исполнения договора по осно­ваниям, предусмотренным пунктом 5.2. договора, Участник-2 обязан не позднее 10 рабочих дней с даты расторжения договора уплатить Участнику-1 неустойку в размере 100 000 руб. за нару­шение договорных обязательств.

При этом пунктом 5.2 указанного договора установлено, что Участник-1 имеет право по основаниям, предусмотренным частью 4 статьи 5, частью 5 статьи 5 Закона № 214-ФЗ, в одностороннем порядке отказаться от исполнения настоящего договора в случае не­исполнения полностью или частично и (или) нарушения (в случае оплаты цены договора в рас­срочку) Участником-2 обязательств по оплате.

Таким образом, данные условие договора вступают в прямое противоречие с процитированной нормой Закона об участии в долевом строительстве, который, как обоснованно констатировал суд первой инстанции, не предусматривает взыскание неустойки в случае одностороннего отказа от исполнения договора долевого участия в строительстве, вызванного ненадлежащим исполнени­ем его другой стороной-гражданином.

Более того, в рассматриваемом споре аналогичная ответст­венность за это уже установлена путём определения договорной неустойки (пени), а сам обо­значенный отказ застройщика от исполнения договора также является самостоятельным (неденежным) видом ответственности.

Доводы, изложенные в апелляционной жалобе ЗАО «ПСФ «Стар» по данному пункту оспариваемого предписания, сводятся к переоценке выводов суда первой инстанции и, по сути, их не опровергают, в связи с чем судом апелляционной инстанции отклоняются.

В пункте 2.1 оспариваемого предписания зафиксирован факт непредставления ЗАО «ПСФ «Стар» проверяющим лицам аудиторского заключения по итогам 2009 года.

В апелляционной жалобе ЗАО «ПСФ «Стар» указывает на отсутствие у него обязанности по представлению такого заключения.

Аналогичная позиция, высказанная ЗАО «ПСФ «Стар» в ходе судебного разбирательства в суде первой инстанции, обоснована расценена судом как несостоятельная.

Согласно пункту 6 части 2 статьи 20 Закона об участии в долевом строительстве застройщик обязан пред­ставить для ознакомления любому обратившемуся лицу аудиторское заключение за последний год осуществления застройщиком предпринимательской деятельности.

В соответствии с пунктом 2 постановления Правительства Российской Федерации от 27.10.2005 № 645 «О ежекварталь­ной отчетности застройщиков об осуществлении деятельности, связанной с привлечением де­нежных средств участников долевого строительства» вместе с «Правилами представления за­стройщиками ежеквартальной отчетности об осуществлении деятельности, связанной с привле­чением денежных средств участников долевого строительства» (далее - Правила) застройщик ежеквартально представляет в уполномоченный орган исполнительной власти, на который в со­ответствии с нормативными правовыми актами Российской Федерации