Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 13.09.2011 по делу n А70-12097/2010. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

оформляются актом, подписанным обеими сторонами (пункт 4 статьи 753 ГК РФ).

В материалах дела имеется подписанный сторонами и скрепленный печатями акт о приёмке выполненных работ № 1 от 15.12.2009 на сумму 88 883 881 руб. 14 коп.

Выполненные ответчиком работы полностью оплачены.

Действия Департамента, как по подписанию обозначенного акта о приёмке выполненных работ, так и по оплате этих работ, свидетельствуют о принятии заказчиком работ надлежащего качества и в полном объеме без каких-либо возражений или замечаний к объему выполненных работ.

В соответствии с разъяснениями, изложенными в Информационном письме Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 № 51 «Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда», наличие акта приемки работ, подписанного заказчиком, не лишает заказчика права предоставить возражения по объему, стоимости работ, их качеству (подпункты 12, 13).

В данной связи судом первой инстанции обоснованно посредством анализа правовых норм Бюджетного кодекса Российской Федерации сделан вывод о наличии у Счётной палаты Тюменской области полномочий на проверку целевого использования средств бюджета города Тюмени, направленных на строительство подземного пешеходного перехода по ул. Пермякова, в районе рынка «Солнечный». Соответствующие доводы апелляционной жалобы о том, что судом первой инстанции не установлено наличие таких полномочий у Счётной палаты, отклоняются как не соответствующие действительности.

Следует отметить, что  комиссия, составившая акт проверки от 16.08.2010, указанные выше замечания  к объемам и видам работ  привела, принимая во внимание выше означенные акты контрольного обмера (осмотра), а также на основании «изучения предоставленных документов». Однако в качестве предоставленных документов в данном акте указан только муниципальный контракт № 04000.09.068. Какая-либо проектно-сметная документация (нормативно установленный комплекс документов, обосновывающих целесообразность и реализуемость проекта, раскрывающих его сущность, позволяющих осуществить проект, то есть рабочие чертежи, сметы и др.)) или исполнительная документация (текстовые и графические материалы, отражающие фактическое исполнение проектных решений и фактическое положение объектов капитального строительства и их элементов в процессе строительства, реконструкции, капитального ремонта объектов капитального строительства по мере завершения определенных в проектной документации работ) в качестве объектов исследования ни в акте проверки от 16.08.2010, ни в актах контрольного обмера (осмотра) не указаны.

Доводы заявителя апелляционной жалобы о том, что судом не учтён порядок хранения исполнительной документации подлежит отклонению как необоснованный.

Согласно пункту 4 Требований к составу и порядку ведения исполнительной документации при строительстве, реконструкции, капитальном ремонте объектов капитального строительства и требований, предъявляемых к актам освидетельствования работ, конструкций, участков сетей инженерно-технического обеспечения, утверждённых Приказом Ростехнадзора от 26.12.2006 № 1128, исполнительная документация подлежит хранению у застройщика или заказчика до проведения органом государственного строительного надзора итоговой проверки. На время проведения итоговой проверки исполнительная документация передается застройщиком или заказчиком в орган государственного строительного надзора. После выдачи органом государственного строительного надзора заключения о соответствии построенного, реконструированного, отремонтированного объекта капитального строительства требованиям технических регламентов (норм и правил), иных нормативных правовых актов и проектной документации исполнительная документация передается застройщику или заказчику на постоянное хранение.

Указанное свидетельствует, что в любом случае исполнительная документация подлежит хранению у застройщика, а в случае проверки контрольным органом предоставляется данному органу, после чего возвращается застройщику.

Направляя дело № А70-12098/2010 (по этому же объекту, с аналогичными обстоятельствами и составом участвующих в деле лиц), суд кассационной инстанции указал на необходимость исследования проектно-сметной документации, исполнительной документации и сопоставления их с актом КС-2, из чего следует, что составленные акты проверки, аналогичные которым положены в основу настоящего иска, не расценены как достаточные доказательства для удовлетворения требований о взыскании неосновательного обогащения.

Для целей исследования и сопоставления проектно-сметной документации, исполнительной документации на спорный объект, акта приёмки выполненных работ № 1 от 15.12.2009 с замечаниями акту проверки Счётной палаты суд апелляционной инстанции в судебном заседании требовал от представителей муниципального заказчика, заказчика-застройщика, подрядчика и Счётной палаты представления проектной и исполнительной документации, на что все заявили, что у них такая документация отсутствует.

Таким образом, возможность сопоставления исполнительной документации с отраженными в акте о приёмке выполненных работ № 1 от 15.12.2009 работами и выявленными Счётной палатой недостатками отсутствует.

Более того, как следует из актов контрольного обмера (осмотра) от 18.06.2010, от 02.07.2010, от 14.07.2010, проверка объемов выполненных работ производилась специалистами с проведением контрольного обмера на месте производства работ.

Возражения ответчика касаются, в том числе, необоснованности выводов комиссии, применимых объективных методов исследования, обоснования возможности и необходимости их применения.

Как пояснил представитель Счётной палаты, какие-либо специальные методы исследования не применялись.

Об  использовании и основаниях использования конкретных методик к спорному объему сведения в актах контрольного обмера не содержатся.

Суд критически относится также к фактической возможности для специалистов, не принимавших участия ни в промежуточных ни в окончательной приемках работ, не осуществлявших каких-либо наблюдений в ходе производства работ с  достоверностью установить виды,  состав и объемы фактически выполненных работ, большинство из которых имеет скрытый характер.

Мнение комиссии не обосновано конкретными положениями проектной и исполнительной документации, сопоставлением их с актом КС-2.

В отношении заявленных истцом в иске доводов о завышении объемов работ суд апелляционной инстанции на основе анализа материалов дела установил следующее.

Истец ссылается на завышение объёмов выполненных работ по погружению вибропогружателем стальных свай шпунтового ряда (КС-2 № 1 от 15.12.2009), выявлено в результате контрольных замеров и расчётов 328 211 руб., в том числе:

- котлован в районе лестничного схода № 1. Масса свай в акте КС-2 составляет 199 т, по данным исполнительно-технической документации 196,53 т, завышение – 2,47 т. Сумма завышения составляет 182 592 руб.;

- котлован в районе лестничного схода № 2. Масса свай в акте КС-2 составляет 193,65 т, по данным исполнительно-технической документации – 191,68 т, завышение – 1,97 т. Сумма завышения – 145 619 руб.

Результаты отражены в расчёте объёмов выполненных работ по исполнительно-технической документации от 19.07.2010 (т.д. 1 л.д. 97).

Вместе с тем, суд апелляционной инстанции критически относится к возможности составления такого расчёта, поскольку, как отмечено выше, исполнительная документация по объекту отсутствует как в материалах дела, так и у сторон муниципального контракта № 04000.09.068 и Счетной палаты, о чём стороны сообщили суду апелляционной инстанции.

Следовательно, истцом не обосновано, с каким именно документом происходило сравнение показателей массы свай на объекте, что было принято за основу того, чем должен был руководствоваться подрядчик при строительстве.

Кроме того, расчёт на листе дела 97 тома 1 составлен без участия Департамента, ЗАО «Аэродромдорстрой» и ГБУ ТО «Управление автомобильных дорог».

Более того, свайные основания являются скрытыми работами, возможность установления недостатков которых путем визуального осмотра и, как следствие, возможность установления завышения в отсутствие исполнительной документации не обоснована. Представитель подрядчика при составлении данного акта не присутствовал.

Из данного расчёта от 19.07.2010 следует, что при его составлении присутствовал только представитель подрядной организации ООО «Зеленстрой-проект» - производитель работ. До получения подряда на объекте обществом «Аэродромдорстрой» строительные работы выполнялись на этом объекте другим подрядчиком – ООО «Зеленстрой-проект», в связи с чем, истцом не обосновано отнесение заявленного им завышения объема работ по массе свайного основания именно на ЗАО «Аэродромдорстрой».

Истец ссылается на завышение объёмов выполненных работ в части благоустройства прилегающей территории. По КС-2 принято устройство тротуара из асфальтобетона на площади 48 м2, фактически работы по устройству тротуара на площади 48 м2 не выполнены, завышение объёмов работ составило сумму 71 075 руб. В подтверждение чего истец указывает на акт контрольного обмера от 18.06.2010 (л.д. 91-92 т.д. 1).

Суд находит неопровергнутыми возражения ответчика об отсутствии какого-либо обоснования мнения комиссии о таком завышении ссылками на проект, исполнительную документацию, акт КС-2, неуказания объективных методов измерения и основаниях их использования при постановке выводов, учитывает при этом пояснения ответчика о «нелинейности», сложности объекта по горизонтальному и вертикальному исполнению и находит акт от 18.06.2010 недостаточным доказательством для подтверждения неосновательного обогащения.

Истец также ссылается на завышение объёмов выполненных работ по КС-2: принято устройство подстилающих и выравнивающих слоев оснований из песка принято в объёме 2360 м3, фактически, согласно предоставленной исполнительной схеме и справке выездной проверки подтверждено устройство подстилающего слоя из песка в объёме 472 м3, завышение объёмов выполненных работ составило 1888 м3, сумма завышения – 1 838 577 руб., что истец подтверждает актом контрольного обмера от 18.06.2010.

Однако выводы относительно устройства подстилающих слоёв песка отсутствуют в акте контрольного обмера (осмотра) от 18.06.2010.

Из материалов дела усматривается, что объект строительства (подземный пешеходный переход) является разноуровневым относительно плоскостей расположения его составных частей (пешеходные части, вертикальные сходы и другие элементы).

В связи с чем, письмом № 239 от 16.10.2009 ЗАО «Аэродромдорстрой» сообщило Учреждению «Управление автомобильных дорог», что по объекту в объектной смете № 07-06-01 на благоустройство территории по устройству дорожной одежды Тип 1 включён объём работ на устройство подстилающих и выравнивающих слоёв из песка для асфальтобетонного покрытия в объёме 2360 м3; подрядчик просил этот объём разделить, без изменения сметной стоимости: на объём 472 м3 – на устройство подстилающих слоев под асфальтобетонное и объём 1888 м3 – на выравнивание площади в отметки вертикальной планировки (т.д. 6 л.д. 20).

Возражений на данное письмо от ГБУ ТО «Управление автомобильных дорог» не поступило.

Представитель ГБУ ТО «Управление автомобильных дорог» в заседании суда апелляционной инстанции подтвердил использование подрядчиком песка не только под подстилающими слоями, но и под вертикальными сходами.

Суд отмечает, что истец не обосновал методологическую возможность установления завышения объёмов работ по устройству подстилающих слоёв песка, принимая во внимание фактическую эксплуатацию объекта строительства, естественное уменьшение толщины скрытых слоев вследствие их уплотнения, наличие естественных процессов вымывания, а равно не обоснована в данном случае  возможность распространения результатов выборочного исследования устройства скрытых слоев на все элементы объекта (разноуровневость, сложная форма и неоднородность устройства которого уже отмечались).

По мнению истца, по КС-2 принято устройство тротуара на площади 86 м2, фактически работы по устройству тротуара на площади 86 м2 не выполнены, завышение объёмов работ на сумму 114 059 руб. истец подтверждает актом контрольного обмера от 18.06.2010.

Отклоняя требования в этой части, суд приводит мотивы, аналогичные в отношении устройства тротуара на площади 48кв.м.

Истец ссылается на завышение объемов выполненных работ: устройство покрытия из брусчатки принято по КС-2 на площади 325 м2 (КС-2 №1 от 15.12.2009 – 170 м2, по КС-2 № 6 от 15.12.2009 155 м2). Согласно акту выездной проверки от 18.06.2010, устройство покрытия из брусчатки подтверждено на площади 297 м2, завышение площади устройства брусчатки составило 28 м2, завышение объёмов работ составило сумму 38 752 руб.

Между тем, истец не обосновал отношение акта КС-2 № 6 к существу рассматриваемого спора, учитывая при этом фактические отсутствие данного акта в материалах дела. Таким образом, суд не усматривает оснований для вывода о том, что ответчиком к приёмке истцу представлен в том числе акт КС-2 № 6, в котором указано устройство покрытия из брусчатки на площади 155 кв.м.

Более того, акт КС-2 № 1, по которому объемы фактически выполненных ответчиком работ приняты истцом, содержит указание на выполнение работ по устройству покрытия из брусчатки на площади 170 кв.м., что составляет меньшую площадь, чем установлено при проверке Счетной палатой (297 кв.м.). При этом, не исключено отношение остального объема данного вида работ иным подрядчиком – ООО «Зеленстрой-проект».

Истцом также не обоснована возможность установления изложенных выше завышений объемов работ посредством выборочной проверки, учитывая сложную конфигурацию объекта строительства.

Истец также полагает, что ответчиком завышен объем работ  в части озеленения: согласно справке выездной проверки от 18.06.2010 устройство газона с учетом существующих деревьев, а также вновь посаженных деревьев и кустарников подтверждено на площади 968 м2.

Истец ссылается на техническую часть Сборника № 47 «Озеленение. Защитные насаждения», пунктом 1.2 раздела 2 «Правила исчисления объемов работ» которого определено, что при исчислении площади газонов следует исключать площадь, занимаемую приствольными лунками деревьев и кустарников, канавами для живых изгородей, бордюров, цветников и одерновки.

Из этого истец сделал вывод, что фактически устройство газона выполнено на площади 523 м2 (968-169-276), где 169 м2 (2,2*2,2*35) площадь, занимаемая вновь посаженными деревьями, 276 м2 (0,38*727) площадь, занимаемая вновь посаженными кустарниками. Завышение объёмов работ составило сумму 108 250 руб.

Между тем, содержание акта КС-2 в данной части не опровергнуто по причине отсутствия исполнительной документации на объект.

Более того, как пояснил представитель подрядчика в заседании суда апелляционной инстанции, первоначально