Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 13.09.2011 по делу n А70-12097/2010. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

работы производились по устройству газонов, а в последующем были приняты решения об устройстве на данных газонах дополнительно насаждений деревьев, которые предполагают устройство соответствующих лунок. Однако данное обстоятельство не изменило фактического выполнения подрядчиком на заявленной площади работ по устройству газонов, последующая посадка на части данной площади деревьев на данное обстоятельство не повлияла, поскольку о ней подрядчик изначально не был поставлен в известность. Конкретное размещение посадок определялось после устройства газонов, выполненные части которого для соответствующих целей вынимались.

В свою очередь, истец не опроверг данные возражения: в частности, отсутствует проектная и исполнительная документация на объект, могущая подтверждать, что посадка на части площади газонов деревьев была запланирована первоначально, что исключало бы обязанность подрядчика устройства газонов на данной площади.

Доводы о завышении объемов выполненных работ истец также связывает со следующим:

- наружные сети канализации Kl, НК1. (КС-2 №1 за декабрь 2009 г.). Выявлены завышения в части длины проложенных труб д. 1134 мм на 14,3 п.м. Завышение составило 660 246 руб.

- ливневая канализация К2, НК2. (КС-2 № 1 за декабрь 2009 г.). Выявлены завышения в части длины проложенных труб д. 1000 мм на 94,4 п.м. и стоимости трубы на объем 109,4 м., завышение составило 719 411 руб. и объема изоляции труб д. 1600 мм на 37 п.м. трубы, завышение составило 117 990 руб., длины протаскивания труб д. 1000 мм на 151 п.м., завышение по прокладке в футляре труб д. 1000 м составило 20 092 руб. длины проложенных труб д. 225 мм на 38 п.м., завышение составило 102 528 руб., объема изоляции труб д. 1000 мм на 6,9 п.м. трубы, завышение составило 4 200 руб. занижение длины проложенных труб д. 110 мм на 32 п.м., занижение составило 18 433 руб.

Между тем, акты контрольного обмера (осмотра) от 18.06.2010 и от 14.07.2010 таких показателей завышения объема выполненных работ не содержат.

Акт контрольного обмера (осмотра) от 02.07.2010, составленный относительно внутренней системы водоудоления, канализации и видеонаблюдения также не имеет указаний на наличие завышений по длине проложенных труб и объему изоляции.

Вместе с тем, истцом не обоснованы данные завышения, учитывая отсутствие проектной и исполнительной документации на объект, а также не обоснованы методы определения данных завышений, учитывая скрытый характер части работ по устройству канализации.

Участие представителя ЗАО «Аэродромдорстрой» Попика М.С. в составлении актов контрольного обмера (осмотра) от 18.06.2010, от 02.07.2010, 14.07.2010 не исключает необходимости обоснования мнения комиссии с точки зрения ссылок на конкретные положения проектной и исполнительной документации, акт КС-2 и обоснованные методики расчетов каждого из видов работ, с которыми истец связывает возникновение у ответчика неосновательного обогащения.

В томе дела № 7 на листе дела 64 представлена доверенность № 109 от 17.06.2010 от имени ЗАО «Аэродромдорстрой» на имя Попика М.С. на право представлять интересы доверителя при проведении счетной палатой контрольных мероприятий по объекту: «Строительство подземного пешеходного перехода в г. Тюмени на ул. Пермякова в районе рынка «Солнечный», с правом участия в выездной проверке и подписания акта по результатам обследования. Настоящая доверенность выдана по 17.07.2010, подписана исполнительным директором ответчика, наличие у которого статуса единоличного исполнительного органа ответчика, не подтверждено..

Из материалов дела право исполнительного директора на выдачу такой доверенности не усматривается.

Кроме того, истец считает, что ответчиком произведен двойной учёт выполненных работ, поскольку потребность в работе электростанций передвижных мощностью 30 кВт и 200 кВт не обоснована проектом организации строительства. Согласно ПОС, обеспечение строительства электроэнергией производится от существующих сетей. В соответствии с пунктом 9 приложения 2 «Перечень работ и  затрат, относящихся титульным временным зданиям и сооружениям, учтённых в составе сметных норм» Сборника сметных норм затрат на строительство временных зданий и сооружений (ГСН 81-05-01-2001) электростанции... и т.п. здания (сооружения) временного пользования относятся к титульным зданиям и сооружениям и затраты по ним учтены в составе сметных норм.

В соответствии с пунктом 3.1, 3.3 Сборника сметных норм затрат на строительство временных зданий и сооружений (ГСН 81-05-01-2001), утверждённого постановлением Госстроя России от 07.05.01 № 45, а также п. 3.9.2, 3.9.3 Методики определения стоимости строительной продукции на территории Тюменской области, утверждённой и введённой в действие приказом Главного управления строительства Тюменской области № 291-од от 02.11.2005, расчёты за временные здания и сооружения могут производиться по установленным нормам или за фактически построенные временные здания и сооружения. При этом расчёты за фактически построенные здания и сооружения производятся на основе проектно-сметной документации, а по установленной норме – в соответствии с договорными условиями. Одновременное использование указанных способов не допускается, а порядок расчёта, установленный между заказчиком и подрядчиком должен применяться от начала и до конца строительства. По данному основанию, по расчету истца, сумма завышения составляет 7 241 836 руб.

Рабочий проект С26.09/04.С (т.д. 3 л.д. 24-146) на листе 24 содержит согласование расходов на передвижные электростанции 30кВт и 200 кВт. Данный рабочий проект был согласован с первоначальным подрядчиком ООО «Зеленстрой-проект», в связи с невозможностью использования электрической мощности имеющихся в системе электроснабжения данного района города.

На вопрос суда о том, изменились ли фактические обстоятельства электроснабжения данного района после привлечения на спорный объект в качестве подрядчика ЗАО «Аэродромдорстрой», представитель истца пояснил, что фактические обстоятельств электроснабжения не изменились и он не исключает необходимость для производства работ дополнительных электрических мощностей, однако данным подрядчиком такой вопрос не поднимался, в свою очередь, порядок производства работ изменился с закрытого на открытый, что требовало дополнительного согласования необходимости использования электрических мощностей.

Между тем, суд полагает, что в условиях фактического согласия истца с тем обстоятельством, что производство работ в данном районе не могло осуществляться без привлечения дополнительных электрических мощностей, а также наличие согласования необходимости использования передвижных электростанций в рабочем проекте для предыдущего подрядчика, предполагает аналогичную необходимость для последующего подрядчика.

Согласно пункту 9 приложения № 2 Сборника сметных норм затрат на строительство временных зданий и сооружений (ГСН 81-01-2001), которого в перечень работ и затрат, учтенных в составе сметных норм включены электростанции, трансформаторные подстанции, котельные, насосные, компрессорные, водопроводные, канализационные, калориферные, вентиляторные и т.п. здания (сооружения) временного пользования, включая пусконаладочные работы.

Данные положения носят рекомендательный характер.

В данном документе указано, что порядок расчетов за временные здания и сооружения, установленный между заказчиком и подрядчиком, должен применяться от начала и до окончания строительства (пункт 3.3).

Как обоснованно отмечено истцом, размер средств на строительство титульных временных зданий и сооружений может определяться по нормам настоящего сборника (то есть с использованием сметной нормы, процента от стоимости СМР) либо по расчету, основанному на ПОС; одновременное использование указанных способов не допускается (пункт 3.1).

Между тем, необходимость дополнительной электростанции учтена в рабочем проекте (т.д. 3 л.д. 47), все позиции которого получили положительное заключение экспертизы.

Оплата двум подрядчикам за один и тот же объем по электростанциям  не доказана.

Из представленного положительного заключения государственной экспертизы № 72-1-3-0828-09 по объекту «Строительство подземного пешеходного перехода в г. Тюмени на ул. Пермякова в районе рынка «Солнечный» (корректировка)» (т.д. 7 л.д. 103-109) следует, что пешеходный тоннель под проезжей частью ул. Пермякова сооружается открытым способом под защитой мостовой конструкции. Рабочий проект, согласно заключению государственной экспертизы, соответствует требованиям нормативных технических документов.

Истцом не представлено доказательств в порядке статьи 65 АПК РФ, подтверждающих факт отклонения от сметы при учете ответчиком потребности в работе передвижных электростанций. Кроме того, в судебном заседании представители Счётной палаты города Тюмени пояснили, что отражение в акте выполненных работ передвижных электростанций соответствует смете. Утверждения истца и Счетной палаты о том, что использование передвижных электростанций предусматривалось при закрытом способе выполнения перехода, суд считает не соответствующим материалам дела, поскольку в проекте, прошедшем государственную экспертизу, установлен открытый способ выполнения работ.

Кроме того, как пояснил ответчик, расходы на обеспечение электроэнергией от существующих сетей к оплате не предъявлялись в связи с использованием передвижных электростанций, не предъявлялись затраты на строительство и разборку электростанций. В связи с применением передвижных электростанций из стоимости машиночаса насосов и вентиляторов исключена стоимость электроэнергии. Следовательно, двойной учет применительно к расходам по электроэнергии в сметных документах отсутствует.

Обратного истцом, в нарушение пункта 1 статьи 65 АПК РФ, не доказано.

Не доказано, таким образом, что прочие позиции сметы (рабочего проекта) составлены без учета выделения электростанции в отдельную позицию.

По применению сметных норм и расценок, не соответствующих виду и составу выполненных работ истец ссылается на то, что в акте приемки выполненных работ № 1 от 15.12.2009, ЛС № 07-06-01 в разделе «Благоустройство территории» при экспортировании сметы из формата «Гранд-Смета» в формат «Ехсе1», допущена арифметическая ошибка в сумме начисления сметной прибыли, соответственно и в итогах по разделу, которая привела к завышению общих итогов по смете на сумму 40 021 руб.

Однако в подтверждение данного довода истцом не представлено каких-либо доказательств, расчетов, основанных на конкретных материалах дела.

По временным зданиям и сооружениям истец также считает, что устройство внутриплощадочных дорог необходимо исключить, поскольку данный вид работ относится к временным сооружениям и оплачивается по статье «Временные здания и сооружения». При этом расчеты за фактически построенные здания и сооружения производятся в соответствии с проектной и сметной документацией, а по установленной норме – в соответствии с договорными условиями и одновременное использование указанных способов не допускается, а порядок расчета, установленный между заказчиком и подрядчиком должен применяться от начала и до конца строительства, в связи с чем завышение составило, по мнению истца, 580 728 руб.

Следует отметить, что доказательств необоснованного завышения объемов (включение в акты работ, фактически не выполнявшихся), стоимости (применение расценок, не соответствующих договору, или превышении общей цены договора), о ненадлежащем качестве (дефектах работ, снижающих эксплуатационные свойства или делающих результаты работ непригодными для целевого использования) не приведено.

Все работы и материалы были предметом внимания истца при приемке и подписании акта № 1 от 15.12.2009, о скрытых несоответствиях истец каких-либо доводов не привел. Акты отражают сведения о действительных объемах работ и примененных материалах.

Суд апелляционной инстанции также учитывает, что в результате проведенной проверки между заказчиком и подрядчиком возникли разногласия по акту КС-2 от 15.12.2009, что подтверждается наличием данного спора в суде. При этом, определением Восьмого арбитражного апелляционного суда от 15.08.2011 по настоящему делу сторонам предложено с участием уполномоченных представителей всех лиц, участвующих в деле, организовать повторную контрольную проверку объемов выполненных работ, предъявленных ООО «Зеленстрой-проект» и ЗАО «Аэродромдорстрой» в актах КС-2, результаты отразить применительно к спорным в иске позициям, а также разъяснена необходимость специальных познаний для установления объемов работ и проведения по этим вопросам экспертизы (при недостижении согласованного мнения).

Однако представитель истца не обеспечил явку своего представителя для проведения контрольного обмера с участием всех лиц, участвующих в деле, остальные явившиеся не достигли консенсуса.

При этом о проведении строительной экспертизы лица, участвующие в деле, не заявили.

Лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий (пункт 2 статьи 9 АПК РФ).

Согласно пунктам 1, 4 статьи 709 ГК РФ, в договоре подряда указываются цена подлежащей выполнению работы или способы ее определения. При отсутствии в договоре таких указаний цена определяется в соответствии с пунктом 3 статьи 424 настоящего Кодекса.

 В соответствии со статьей 424 ГК РФ, исполнение договора оплачивается по цене, установленной соглашением сторон. В предусмотренных законом случаях применяются цены (тарифы, расценки, ставки и т.п.), устанавливаемые или регулируемые уполномоченными на то государственными органами.

Цены на строительные работы определяются договором.

Пунктом 4 статьи 709 ГК РФ установлена презумпция твердой цены работы, в том числе, и в случае определения её в виде сметы.

Приблизительность цены должна быть обусловлена договором.

Превышена в порядке, установленном в пункте 5 статьи 709 ГК РФ, может быть только приблизительная цена, и только при возникновении необходимости в проведении дополнительных работ, требующих дополнительных расходов. Твердая цена изменению не подлежит, за исключением случая, предусмотренного в части 2 пункта 6 статьи 709 ГК РФ, где предусмотрено право подрядчика требовать увеличения твердой цены, а в случае отказа заказчика - требовать в судебном порядке расторжения договора в связи с существенным изменением обстоятельств (статья 451 ГК РФ).

По смыслу статьи 709 и пункта 1 статьи 710 ГК РФ, цена договора подряда не подлежит изменению в сторону ее уменьшения. Исключением является случай, когда экономия подрядчика оказывается обусловлена снижением качества работы. Бремя доказывания этого обстоятельства лежит на заказчике.

Суд апелляционной инстанции, принимая во внимание условия раздела 2 муниципального контракта № 04000.09.068, определяющего стоимость работ и порядок оплаты, считает, что цена по контракту является твёрдой.

Более того, суд отмечает,