Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 26.09.2011 по делу n А81-4654/2010. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

ВОСЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

644024, г. Омск, ул. 10 лет Октября, д.42, канцелярия [phone], факс:37-26-22, www.8aas.arbitr.ru, [email protected]

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

город Омск

27 сентября 2011 года

                                                      Дело № А81-4654/2010

Резолютивная часть постановления объявлена 21 сентября 2011 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 27 сентября 2011 года.

Восьмой арбитражный  апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Глухих А.Н.,

судей  Еникеевой Л.И., Зиновьевой Т.А.,

при ведении протокола судебного заседания:  секретарём Мироновой А.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-6410/2011) Некоммерческой организации «Фонд развития жилищного строительства и ипотечного кредитования» на решение Арбитражного суда Ямало-Ненецкого автономного округа от 15 июня 2011 года по делу №  А81-4654/2010 (судья Антонова Е.В.), принятое по иску муниципального учреждения «Дирекция  муниципального заказа» (ОГРН 1028900704953, ИНН 8905027532) к  Некоммерческой организации «Фонд развития жилищного строительства и ипотечного кредитования» (ОГРН 1048900559344, ИНН 8905034498) о взыскании задолженности по договору № 186/07 от 15.10.2007 в сумме 35 899 913 руб. 61 коп. и по встречному иску Некоммерческой организации «Фонд развития жилищного строительства и ипотечного кредитования» к муниципальному учреждению «Дирекция  муниципального заказа» о взыскании неустойки и убытков в сумме 11 654 250 руб. 27 коп., признании недействительной справки формы КС-3 от 09.11.2008,

при участии в судебном заседании:

от Некоммерческой организации «Фонд развития жилищного строительства и ипотечного кредитования» – представитель не явился, извещена; 

от муниципального учреждения «Дирекция  муниципального заказа» – представитель не явился, извещено;

установил:

Муниципальное учреждение «Дирекция муниципального заказа» (далее – МУ «Дирекция муниципального заказа», истец) обратилось в Арбитражный суд Ямало-Ненецкого автономного округа с исковым заявлением к некоммерческой организации «Фонд развития жилищного строительства и ипотечного кредитования» (далее – НО  «ФРЖС и ИК», ответчик) о взыскании задолженности по договору о совместной деятельности № 186/07 от 15.10.2007 в сумме 35 899 913 руб. 61 коп.

НО «ФРЖС и ИК» в порядке статьи 132 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ) обратилось в Арбитражный суд Ямало-Ненецкого автономного округа со встречным исковым заявлением к МУ «Дирекция муниципального заказа» о взыскании неустойки и убытков в сумме 11 654 250 руб. 27 коп., признании недействительной справки формы КС-3 от 09.11.2008.

На основании статьи 49 АПК РФ, НО «ФРЖС и ИК» уточнила свои требования, просила взыскать с МУ «Дирекция муниципального заказа» неустойку за нарушение сроков исполнения обязательств в сумме 6 538 761 руб. 01 коп., убытки в сумме 1 101 862 руб. 13 коп., а также признать справку формы КС-3 от 09.11.2008 недействительной.

Решением Арбитражного суда Ямало-Ненецкого автономного округа первоначальны исковые требования МУ «Дирекция муниципального заказа» удовлетворены в полном объёме. С ответчика в пользу истца взыскана задолженность в сумме 35 899 913 руб. 61 коп., а также расходов по уплаченной государственной пошлине в сумме 200 000 руб. Встречное исковое заявление НО «ФРЖС и ИК» оставлено без рассмотрения. НО «ФРЖС и ИК» из федерального бюджета возвращено 83 271 руб. 25 коп. государственной пошлины, уплаченной по платёжному поручению № 178 от 08.04.2011.

Не соглашаясь с решением суда, НО «ФРЖС и ИК» в апелляционной жалобе просит его отменить, принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении первоначальных исковых требований, удовлетворении встречного иска.

В обоснование апелляционной жалобы указывает на нарушение истцом принципа раскрытия доказательств, установленного статьёй 66 АПК РФ, выразившегося в предоставлении дополнительных доказательств, непосредственно в судебное заседание без направления их ответчику.

Ссылаясь на письмо Президиума ВАС РФ от 24.01.2000 № 51, считает, что суд первой инстанции необоснованно отказал в удовлетворении ходатайства ответчика  о назначении строительной экспертизы в целях установления объёма выполненных истцом работ.

Также считает необоснованным отказ суда первой инстанции в удовлетворении ходатайства ответчика об истребовании актов формы КС-2, КС-3.

Утверждает, что дополнительные соглашения от 15.10.2007 № 3 и № 5 к договору о совместной деятельности прекратили своё действие  в связи с заключением сторонами дополнительного соглашения № 1 от 15.01.2009.

Полагает доказанным факт и размер причиненных ответчику убытков в результате несвоевременного исполнения истцом обязательств по договору о совместной деятельности.

Утверждает, что ответчиком соблюдён досудебный порядок урегулирования спора.

От МУ «Дирекция муниципального заказа» поступил отзыв на апелляционную жалобу, в котором истец просит решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Стороны по делу, надлежащим образом извещённые о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы в порядке статьи 123 АПК РФ, явку представителей в суд не обеспечили.

 На основании статей 156, 266 АПК РФ суд находит возможным рассмотреть апелляционную жалобу в отсутствие неявившихся участников процесса.

Рассмотрев материалы дела, апелляционную жалобу и отзыв на неё, проверив законность и обоснованность обжалуемого судебного акта, суд апелляционной инстанции не находит оснований для его изменения или отмены.

Как следует из материалов дела, 15.10.2007 между МУ «Дирекция муниципального заказа» и НО «ФРЖС и ИК» заключён договор № 186/07 о совместной деятельности, по условиям которого стороны обязались совместно действовать без образования юридического лица в целях строительства объекта «девятиэтажный жилой дом в микрорайоне 5 города Ноябрьск, по улице Советская, 104, в том числе проектно-изыскательские работы».

Для достижения указанной цели стороны в соответствии с разделом 2 договора № 186/07 от 15.10.2007 обязались внести в общее дело следующие вклады:

- МУ «Дирекция муниципального заказа» вносит в качестве вклада право пользования земельным участком, стоимостью 228 000 руб., с кадастровым номером 89:12:11 07 03:0027, площадью 4 502 кв.м., имеющий адрес: ЯНАО, город Ноябрьск, микрорайон «5», ул. Советская, д. 104, выделенным для строительства соответствующего объекта;

- НО «ФРЖС    и    ИК»   в    качестве   вклада   вносит   денежные   средства   в    размере 276 675 000 руб. При этом она осуществляет финансирование строительства объекта в полном объёме, в том числе оплату всех налогов, сборов, иных обязательных платежей, обязанность по уплате которых возникнет или может возникнуть в процессе исполнения договора, а также денежные средства на функционирование службы заказчика по осуществлению технического надзора за строительством в размере 2,2% от стоимости строительства объекта в сумме 6 086 850 руб. Стоимость указанного вклада стороны оценили в 282 761 850 руб.

Дополнительным соглашением № 3 от 07.11.2008 к договору о совместной деятельности № 186/07 от 15.10.2007 размер вклада НО «ФРЖС и ИК» был увеличен: в качестве вклада последняя обязалась внести денежные средства в сумме 277            703 099 руб. 27 коп., а также денежные средства на функционирование службы заказчика по осуществлению технического надзора за строительством в размере 2,2% от стоимости строительства объекта в сумме 6 109 468 руб. 18 коп. Общая стоимость вклада НО  «ФРЖС и ИК» составила 283 812 567 руб. 18 коп.

В рамках договора № 186/07 от 15.10.2007 на МУ «Дирекция муниципального заказа» были возложены обязанности по организации строительных работ путём заключения соответствующих договоров, по контролю за их исполнением и контролю над    строительством,    а    также    по    обеспечению    сдачи    объекта    в    эксплуатацию    в установленном   порядке;    а   на    НО «ФРЖС    и    ИК»   была   возложена   обязанность   по финансированию строительства объекта, в размере внесённого им вклада.

Материалами дела подтверждается и сторонами не оспаривается, что во исполнение принятых на себя обязательств МУ «Дирекция муниципального заказа» организовало строительство предусмотренного договором жилого дома, который был введён в эксплуатацию в декабре 2008 года.

Согласно пункту 4.2.1 договора № 186/07 от 15.10.2007 основанием для оплаты выполненных работ являются предъявленные подрядчиками (исполнителями работ) и принятые МУ «Дирекция муниципального заказа» к оплате счета-фактуры и справки о стоимости выполненных работ и затрат (формы КС-3). Оплата производится путём перечисления денежных средств на расчётный счёт МУ «Дирекция муниципального заказа» для последующих расчётов с подрядчиками (исполнителями работ).

В материалы дела представлены подписанные сторонами и скреплённые печатями справки о стоимости выполненных работ и затрат № 1 от 30.06.2007, № 2 от 30.07.2007, № 3 от 28.09.2007, № 4 от 28.10.2007, № 5 от 28.11.2007, № 6 от 15.05.2008, № 7 от 25.08.2008, № 8 от 24.10.2008, № 9 от 09.11.2008; а также акт сверки взаимных расчётов между сторонами по состоянию на 01.01.2009, из содержания которого следует, что НО «ФРЖС и ИК» приняла к оплате строительные работы на общую сумму 277 703 099 руб. 11 коп., из которых оплатила работы на общую сумму 241 803 180 руб. 50 коп., и имеет задолженность перед МУ «Дирекция муниципального заказа» в размере 35 899 918 руб. 61 коп.

В сентябре 2009 в рамках досудебного урегулирования спора МУ «Дирекция муниципального заказа» направило НО «ФРЖС и ИК» претензию № 1301 от 02.09.2009 с просьбой оплатить задолженность в кратчайшие сроки.

Факт получения указанной корреспонденции ответчиком не оспаривается.

Отсутствие действий со стороны по оплате вышеуказанной задолженности послужило основанием для обращения МУ «Дирекция муниципального заказа» в суд с настоящим иском о взыскании с НО «ФРЖС и ИК» 35 899 913 руб. 61 коп.  задолженности по договору о совместной деятельности № 186/07 от 15.10.2007.

В соответствии со статьями 309, 310 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями договора и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований – в соответствии с обычаями делового оборота или обычно предъявляемыми требованиями. Односторонний отказ от исполнения обязательств не допускается.

Как правильно указал суд первой инстанции, содержание заключенного между сторонами договора № 186/07 от 15.10.2007позволяет сделать вывод о том, что этот фактически данный договор является договором простого товарищества (совместной деятельности), а, следовательно, при разрешении спора необходимо руководствоваться положениями главы 55 ГК РФ.

Статьёй 1041 ГК РФ предусмотрено, что по договору простого товарищества товарищи обязуются соединить свои вклады и совместно действовать без образования юридического лица для извлечения прибыли или достижения иной не противоречащей закону цели.

Если договор простого товарищества связан с осуществлением его участниками предпринимательской деятельности, товарищи отвечают солидарно по всем общим обязательствам (статья 1047 ГК РФ).

В соответствии со статьёй 1046 ГК РФ порядок расходов и убытков, связанных с совместной деятельностью товарищей, определяется их соглашением. При отсутствии такого соглашения каждый товарищ несёт расходы и убытки пропорционально стоимости его вклада в общее дело.

Как указывалось выше, в рамках договора № 186/07 от 15.10.2007 на МУ «Дирекция муниципального заказа» были возложены обязанности по организации строительных работ путём заключения соответствующих договоров, по контролю за их исполнением и контролю над строительством, а также по обеспечению сдачи объекта в эксплуатацию в установленном порядке; а на НО «ФРЖС и ИК» была возложена обязанность по финансированию строительства объекта, в размере внесённого им вклада.

Возражая против заявленных исковых требований о взыскании 35 899 913 руб. 61 коп.  задолженности по договору о совместной деятельности № 186/07 от 15.10.2007, составляющей сумму не произведенного ответчиком финансирования строительства объекта, НО «ФРЖС и ИК» указывает, что стоимость выставленных МУ «Дирекция муниципального заказа» к оплате работ превышает согласованный сторонами в договоре размер вклада НО «ФРЖС и ИК» на 1 028 099 руб. 11 коп.

Между тем, указанный довод ответчика не соответствует материалами дела.

Так, в соответствии с дополнительным соглашением № 3 от 07.11.2008 к договору о совместной деятельности № 186/07 от 15.10.2007 размер вклада НО «ФРЖС и ИК» составляет 283 812 567 руб. 18 коп., из которых 277 703 099 руб. – на осуществление финансирования строительства и 6 109 468 руб. 18 коп. – на осуществление технического надзора за строительством.

Стоимость фактически выполненных работ, подтверждённая актами формы КС-2 о приёмке выполненных работ и справками формы КС-3 о стоимости выполненных и затрат, составила 277 703 099 руб. 11 коп.

Следовательно, расходы на строительство объекта превысили стоимость согласованного сторонами вклада НО «ФРЖС и ИК» на 11 коп.

При этом, суд апелляционной инстанции принимает во внимание, что НО «ФРЖС и ИК» фактически были приняты строительные работы с учётом превышения в 11 коп, что подтверждается подписанными сторонами и скрепленными печатями справками формы КС-3 и актом сверки взаимных расчётов по состоянию на 01.01.2009.

Ссылка ответчика на то, что дополнительное соглашение № 3 от 07.11.2008 к договору о совместной деятельности № 186/07 от 15.10.2007 прекратило своё действие в связи с подписанием дополнительного соглашения № 1 от 15.01.2009, в связи с чем судом первой инстанции неправильно установлен размер вклада НО «ФРЖС и ИК», не принимается судом апелляционной инстанции, поскольку дополнительное соглашение № 1 от 15.01.2009 не содержит условия о прекращении действия ополнительных соглашений № 3, иной размер вкладов не устанавливает; иных доказательств в обоснование приведенного довода ответчиком в нарушение статьи 65 АПК РФ не представлено.

Довод ответчика о том, что фактически строительный объём объекта меньше объёма, предусмотренного проектом на строительство, не может