Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 26.09.2011 по делу n А75-3400/2011. Отменить решение полностью и принять новый с/а

прямо обозначено подключение ADSL на телефонный номер 50504.

Используемый в практике аналогичных отношений IP-адрес также всегда привязан к физическому, фактическому адресу местонахождения компьютера, которому присвоен этот адрес. Каждый компьютер, подключенный к Интернету, имеет уникальный IP-адрес.

Волеизъявление сторон на оказание услуг вне абонентского телефонного номера, обозначенного в договоре, не усматривается.

Доказательства представляются лицами, участвующими в деле (пункт 1 статьи 66 АПК РФ).

Согласно пункту 2 статьи 9 АПК РФ, лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий.

Представленная детализация сессий выходов ответчика в Интернет в спорный период не позволяет сделать вывод о передаче данных именно на оборудование, подключенное к абонентскому телефонному номеру ответчика, согласованному в договоре № 329-ADSL от 11.06.2008.

Между тем, согласно пункту 22 Правил оказания телематических услуг в договоре, заключаемом в письменной форме, должны быть указаны, в частности, адрес установки пользовательского (оконечного) оборудования и описание абонентской линии (при доступе к сети передачи данных с использованием абонентской линии); технические показатели, характеризующие качество телематических услуг связи (в том числе полоса пропускания линии связи в сети передачи данных).

При этом установление факта надлежащего оказания истцом услуг только по логину и паролю не соответствует нормам законодательства, регулирующего порядок оказания телематических услуг связи.

В данной связи суд апелляционной инстанции полагает необходимым отметить следующее.

В соответствии со статьей 432 ГК РФ договор считается заключенным, если между сторонами, в требуемой в подлежащих случаях форме, достигнуто соглашение по всем существенным условиям договора.

Условие о предмете договора в силу пункта 1 статьи 432 ГК РФ является существенным условием договора, без согласования которого договор не может быть признан заключенным.

Оказание услуг связи, в том числе, Законом о связи, в развитие которого Правительством РФ утверждены Правила оказания телематических услуг связи.

В пункте 23 указанных Правил перечислены условия, поименованные как существенные для заключения договора по предоставлению телематических услуг связи (состав оказываемых телематических услуг связи; используемые абонентские интерфейсы; тарифы и (или) тарифные планы для оплаты телематических услуг связи; порядок, срок и форма расчетов), а в пункте 22 перечислены данные, которые «должны быть указаны» в данном договоре (некоторые данные уже были указаны выше).

Однако, несмотря на то, что условия, перечисленные в пункте 22 Правил, в отличие от пункта 23, не поименованы как существенные, суд полагает, что они также имеют характер предписанных законом к согласованию сторонами и в смысле статьи 432 ГК РФ являются существенными условиями договора.

Такой вывод суд делает на основе анализа содержания условий договора, предусмотренных как обязательные в пункте 22 Правил.

Указанные в подпункте л) пункта 22 «права и обязанности сторон» договора безусловно определяют предмет договора и относятся к числу существенных в силу статьи 432 ГК РФ.

Придавать разный статус (существенные или несущественные) условиям, одинаково включенным в пункт 22 Правил, оснований не имеется.

Соответственно, существенными для заключения договора оказания телематических услуг связи, в соответствии с пунктом 22 Правил, является также адрес установки пользовательского (оконечного) оборудования.

Согласованный сторонами телефонный абонентский номер позволяет определить адрес установки оборудования, поскольку сам (телефонный номер) являются привязанным к конкретному адресу.

Однако, как указывалось выше, в детализации, представленной истцом, отсутствуют ссылки на телефонный номер, что позволило бы определить, что услуга действительно была получена ответчиком.

Далее, по условиям пункта 3 статьи 7 Закона о связи операторы связи при эксплуатации сетей связи и сооружений связи обязаны обеспечивать защиту средств связи и сооружений связи от несанкционированного доступа к ним.

Это положение означает, что оператор связи должен принимать организационные и технические меры, направленные на предотвращение несанкционированного доступа к линиям связи, сооружениям связи (находящимся как внутри, так и вне сооружений связи) и передаваемой по сетям информации.

Пунктом 3 статьи 16 Федерального закона от 27.07.2006 № 149-ФЗ «Об информации, информационных технологиях и о защите информации» предусмотрено, что обладатель информации, оператор информационной системы в случаях, установленных законодательством Российской Федерации, обязаны обеспечить предотвращение несанкционированного доступа к информации и (или) передачи ее лицам, не имеющим права на доступ к информации; своевременное обнаружение фактов несанкционированного доступа к информации.

Таким образом, истец, оказывая услуги связи, должен осуществлять контроль предоставления услуги надлежащим образом, в том числе в адрес определенного пользовательского (оконечного) оборудования.

Однако соответствующих действий истцом не произведено.

Таким образом, материалы дела свидетельствуют о том, что истец не доказал оказание услуг в спорном объеме за период с января по февраль 2010 года именно ответчику. Поскольку истец не доказал фактического оказания услуг связи в спорном объеме именно ответчику, взыскание с последнего заявленной истцом суммы задолженности является необоснованным.

Также, суд апелляционной инстанции находит необоснованным приведенный истцом расчет задолженности исходя из следующего.

Как указывалось выше, в пункте 4.1 договора № 329-ADSL от 11.06.2008 указано, что оплата услуг связи производится согласно выбранному абонентом тарифному плану.

В приложении № 3 к договору сторонами согласовано, что оплата предоставляемых услуг связи производится предварительно по безналичному расчёту: абонент  производит перечисление денежной суммы за услуги связи в порядке плановых платежей текущего месяца в размере 90% от стоимости предыдущего месяца. В случае, если на лицевом счете абонента остается менее 10 % от перечисленной абонентом суммы, оператор связи приостанавливает предоставление услуг связи до пополнения суммы абонентом.

Оплата производится по тарифному плану «Домашний», в  соответствии с которым при авансовой форме расчётов размер оплаты составляет 5 руб. 70 коп. за 1 Мб входящего трафика (том 1, л.д. 44).

Между тем, представленный в материалы дела расчёт суммы задолженности по детализации соединений не соответствует вышеуказанному порядку.

Так, например, в сессии № 2026534427 объем входящего трафика составил 45303871 байта, задолженность, по расчёту истца, составила 290 руб. 60 коп. (вместо положенных 258 руб. 23 коп. (45303871 байтов х 5 руб. 70 коп. за 1 Мбайт)).

Аналогичные несоответствия полученного трафика к определенной в детализации стоимости полученных услуг усматриваются и по целому ряду иных позиций.

Таким образом, приведённый истцом расчёт задолженности не отвечает критерию обоснованности, в связи с чем не может быть принят судом во внимание.

Суд апелляционной инстанции также считает необходимым указать следующее.

Как указывалось выше, сторонами предусмотрен авансовый порядок расчетов за предоставляемые услуги с приостановлением оператором предоставления услуг в случае, если на лицевом счете абонента остается менее 10 %.

При этом, если даже принять позицию истца о том, что спорные услуги были оказаны именно ответчику, ОАО «Ростелеком», в нарушение условий договора № 329-ADSL от 11.06.2008, указанную обязанность не выполнило, при достижении критичной суммы на лицевом счете абонента оказание услуг не приостановило, тем самым в одностороннем порядке изменив порядок расчетов с авансового (предварительной оплаты) на кредитный (предусматривающую расчет за уже оказанные услуги).

Соглашения об изменении порядка расчетов сторонами не заключалось.

С учётом изложенного, изменив в одностороннем порядке условия оплаты с авансового на кредитный, истец тем самым способствовал увеличению размера задолженности ответчика.

При таких обстоятельствах, у суда первой инстанции не имелось оснований для удовлетворения заявленных истцом требований в полном объеме.

С учётом вышеизложенного, решение Арбитражного суда Ханты – Мансийского автономного округа – Югры от 28.06.2011 по делу №  А75-3400/2011 подлежит отмене, в связи с несоответствием выводов суда, изложенных в решении обстоятельствам дела, а также ввиду неправильного толкования норм материального права.

Апелляционная жалоба ответчика подлежит удовлетворению.

Расходы по уплаченной государственной пошлине по иску и апелляционной жалобе по правилам статьи 110 АПКРФ относятся на истца.

В связи с тем, что ОАО «Ростелеком» при подаче искового заявлена была излишне уплачена государственная пошлина по платёжному поручению № 7028 от 21.04.2011 в размере 2 000 руб., указанная сумма подлежит возврату истца из федерального бюдежта.

Руководствуясь пунктом 2 статьи 269, пунктом 3 части 1 статьи 270, статьёй 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой  арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Ханты – Мансийского автономного округа – Югры от 28 июня 2011 года по делу №  А75-3400/2011 отменить.

Принять по делу новый судебный акт.

В удовлетворении исковых требований отказать.

Возвратить открытому акционерному обществу междугородной и международной электрическое связи «Ростелеком» (ОГРН 1027700198767, ИНН 7707049388) из федерального бюджета 2 000 руб. государственной пошлины по иску, уплаченной по платёжному поручению № 7028 от 21.04.2011.

Взыскать с открытого акционерного общества междугородной и международной электрическое связи «Ростелеком» (ОГРН 1027700198767, ИНН 7707049388) в пользу Киршина Олега Владимировича (ОГРНИП 306860724100018) 2 000 руб. расходов по уплаченной государственной пошлине по апелляционной жалобе.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Cибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

А.Н. Глухих

Судьи

Л.И. Еникеева

Т.А. Зиновьева