Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 28.09.2011 по делу n А46-15059/2010. Отменить решение полностью и принять новый с/а

ВОСЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

644024, г. Омск, ул. 10 лет Октября, д.42, канцелярия [phone], факс:37-26-22, www.8aas.arbitr.ru, [email protected]

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

город Омск

29 сентября 2011 года

                                                     Дело №   А46-15059/2010

Резолютивная часть постановления объявлена  22 сентября 2011 года

Постановление изготовлено в полном объеме  29 сентября 2011 года

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего  судьи  Рябухиной Н.А.,

судей  Рожкова Д.Г., Солодкевич Ю.М.,

при ведении протокола судебного заседания: секретарем Ненашевой Е.В.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-6361/2011) Жилищно-строительного кооператива «Октябрьский - 39» на решение Арбитражного суда Омской области от 18 января 2011 года по делу № А46-15059/2010 (судья Савинов А.В.), принятое по иску открытого акционерного общества «Территориальная генерирующая компания № 11» (ОГРН 1055406226237, ИНН 5406323202) к жилищно-строительному кооперативу «Октябрьский - 39» (ОГРН 1025501251643, ИНН 5506023450) о взыскании 1 304 210 руб. 97 коп.,

при участии в судебном заседании представителей: 

от Жилищно-строительного кооператива «Октябрьский - 39» - председатель Сырцов А.Г. (по паспорту, протоколу от 29.06.2006),

от ОАО «Территориальная генерирующая компания № 11» - представитель Ткалич О.О. (по доверенности № 03-03/110оф  от  01.01.2011),

установил:

Открытое акционерное общество «Территориальная генерирующая компания № 11» (далее – ОАО «ТГК-11) 02.12.2010 обратилось в Арбитражный суд Омской области с иском к жилищно-строительному кооперативу «Октябрьский-39» (далее -  ЖСК «Октябрьский-39») о взыскании 50 000 руб. задолженности по договору № 8391 от 11.02.2009 за тепловую энергию, потреблённую в период с декабря 2008г. по декабрь 2009г.

В обоснование требования истец указал, что на основании заключенного между сторонами договора №8391 купли-продажи тепловой энергии в горячей воде от 11.02.2009 ОАО «ТГК-11» поставило ЖСК «Октябрьский-39» в период с декабря 2008г. по декабрь 2009г. тепловую энергию на сумму 1 304 210руб. 97коп.  В соответствии с пунктом 7.2 договора стороны распространили действие положений настоящего договора на правоотношения, которые возникли  между ними с момента подключения по акту СП «Тепловые сети» 2008-2009г.г., в связи с чем расчеты по данному договору производились с даты, указанной в настоящем пункте. Сумма задолженности составляет 50 000руб.

До принятия судом решения по делу истец в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ) заявил об увеличении размера требования. Истец просит взыскать с ответчика задолженность за тепловую энергию, потребленную в период с декабря 2008г. по декабрь 2009г., в размере 1 304 210 руб. 97 коп. (л.д.72 т.1). Истец представил расчет задолженности по договору от 11.02.2009 №8391, в котором отражено: дата расчета – 22.10.2010, начислено (с разбивкой по месяцам за декабрь 2008г. – декабрь 2009г.) – 1 304 210руб. 97коп., дата выставления – 22.10.2010, сумма оплаты – 0, задолженность - 1 304 210руб. 97коп. (л.д.74 т.1). Уточнения иска приняты судом к рассмотрению.

          Решением Арбитражного суда Омской области от 18.01.2011 по делу № А46-15059/2010 с ЖСК «Октябрьский-39» в пользу ОАО «ТГК-11» взыскано 1 304 210 руб. 97 коп. задолженности, 2000 руб. расходов по уплате государственной пошлины, 200 руб. судебных расходов. С ЖСК «Октябрьский-39» в доход федерального бюджета взыскано 24 042 руб. 10 коп. государственной пошлины.

Возражая против принятого судом решения, ЖСК «Октябрьский-39» в апелляционной жалобе просит его отменить, ссылаясь на недоказанность имеющих значение для дела обстоятельств, которые суд считал установленными.

С апелляционной жалобой ЖСК «Октябрьский-39» представило дополнительные доказательства: копии договора генерального строительного подряда от 09.03.2006, акта сверки от 10.03.2009, письма общества с ограниченной ответственностью Строительная компания «Алгоритм» от 08.12.2008 № 307.

ОАО «ТГК-11» в письменном отзыве на апелляционную жалобу просит оставить обжалуемое решение суда без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

С отзывом на апелляционную жалобу ОАО «ТГК-11» представило копии договора купли-продажи тепловой энергии в горячей воде от 31.10.2007 № 5-1905 с приложением № 1 к нему.

В заседании суда апелляционной инстанции 19.04.2011 представитель ответчика заявил ходатайство о приобщении к материалам дела документов, приложенных к апелляционной жалобе, а также дополнительно представленных: договора на поставку, получение и оплату тепловой энергии от 02.07.2004 №7017, дополнительного соглашения от 16.12.2008 к договору на поставку, получение и оплату тепловой энергии от 02.07.2004 № 7017, приложений № 1, №2  к договору № 7017 от 02.07.2004 (в редакции дополнительного соглашения от 16.12.2008), акта границ балансовой принадлежности (эксплуатационной ответственности) тепловых сетей между Муниципальным предприятием г.Омска «Тепловая компания» и ЖСК «Октябрьский-39» по адресу: ул. Шебалдина-Масленникова, 199, корп. 2, а также уведомления ЖСК «Октябрьский-39» от 15.04.2010 № 33, акта сверки от 10.03.2009, копии письма ЖСК «Октябрьский-39» от 07.10.2009 № 41, распоряжения Департамента строительства Администрации г.Омска от 25.09.2009 № 173-рв, разрешения Департамента строительства Администрации г.Омска на ввод объекта в эксплуатацию от 25.09.2009 № 55-636, письма ЖСК «Октябрьский-39» от 13.10.2009 № 37, начисления по договору 3-7017, копии определения Арбитражного суда Омской области от 27.12.2010 по делу № А46-15059/2010, решения Арбитражного суда Омской области от 18.01.2011 по делу № А46-15059/2010, претензии ЖСК «Октябрьский-39» от 02.03.2011 № 17.

В обоснование ходатайства о приобщении к материалам дела дополнительных доказательств ЖСК «Октябрьский-39» указало, что все перечисленные документы ответчик передал своему представителю, с которым заключил договор на оказание юридических услуг, однако, как оказалось, представитель в судебные заседания не ходил и документы суду первой инстанции не представил, о чём ответчик узнал только из полученного им решения суда по делу.

Представитель истца не возражал против удовлетворения ходатайства ответчика и приобщения дополнительных доказательств к материалам дела.

В соответствии с частью 2 статьи 268 АПК РФ дополнительные доказательства принимаются арбитражным судом апелляционной инстанции, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него.

Рассмотрев заявленное ответчиком ходатайство о приобщении к материалам дела дополнительных доказательств, суд апелляционной инстанции считает его подлежащим удовлетворению с учётом пояснений председателя правления ЖСК «Октябрьский-39» Сырцова А.Г. и позиции истца.

Представитель ответчика поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе, а также указал следующее. ЖСК «Октябрьский - 39» существует с 1994 года и располагается по ул.Шебалдина,199. Кооператив выступал застройщиком сначала одного корпуса, а в 2006 году стали строить второй корпус. Подрядчиком являлось ООО СК «Алгоритм», инвестором с 2007г. – ООО «Строймеханизация».  С ОАО «ТГК-11» у ЖСК «Октябрьский-39» существовал договор № 7017 от 02.07.2004, и поскольку нужно было подавать тепло на строящийся объект – корпус 2, к договору № 7017 в декабре 2008 года было подписано дополнительное соглашение, началась теплопоставка. Корпус 2 по ул.Шебалдина,199, введен в эксплуатацию 25.09.2009, дом поступил в собственность ООО «Строймеханизация». ОАО «ТГК-11» выставило счета-фактуры только по письму кооператива от 07.10.2009. ЖСК «Октябрьский - 39» направило письмо об оплате в ООО «Строймеханизация» 13.10.2009.

На вопрос суда представитель ответчика пояснил, что с ЖСК» Октябрьский-39»  у ОАО «ТГК-11» заключён только договор №7017 от 02.07.2004 и на теплоснабжение строящегося корпуса 2 к этому договору было заключено дополнительное соглашение от 16.12.2008.

 Относительно имеющегося в материалах дела договора № 8391 от 11.02.2009 представитель ответчика пояснил, ознакомившись с договором в судебном заседании, что  не признает его заключённым. Пояснил, что возможно подписал данный договор, так как ему было пояснено, что это необходимо для передачи имущества созданному на корпусе 2  ТСЖ «Парковый».

Представитель истца высказался согласно отзыву на апелляционную жалобу, просит оставить решение суда без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения. Представитель также пояснил, что действительно изначально был заключен договор №7017, а в 2008 году к этому договору для теплоснабжения строящегося корпуса 2 было заключено дополнительное соглашение. Но затем в 2009г. объект - корпус 2 по ул.Шебалдина,199, вывели в отдельный договор - был заключен договор № 8391 от 11.02.2009. С заключением договора №8391 дополнительное соглашение от 2008 года перестало действовать. Исковые требования основаны на новом договоре - № 8391 от 11.02.2009.

На вопрос суда представитель истца пояснил, что  исковые требования подтверждаются договором №8391 и счетами-фактурами, представленными в суд первой инстанции.

Постановлением Восьмого арбитражного апелляционного суда от 26.04.2011 (резолютивная часть постановления объявлена 19.04.2011) по делу № А46-15059/2010 решение Арбитражного суда Омской области от 18.01.2011 отменено, по делу принят новый судебный акт. В удовлетворении исковых требований отказано. С ОАО «ТГК-11» в доход федерального бюджета взыскано 24 042 руб. государственной пошлины по иску. С ОАО «ТГК-11» в пользу ЖСК «Октябрьский-39» взыскано 2000 руб. расходов по уплате государственной пошлины по апелляционной жалобе. ЖСК «Октябрьский-39» из федерального бюджета возвращено 10 022 руб. 05 коп. излишне уплаченной при подаче апелляционной жалобы государственной пошлины.

Отменяя решение суда первой инстанции и отказывая в удовлетворении исковых требований ОАО «ТГК-11», основанных на договоре №8391 от 11.02.2009, суд апелляционной инстанции установил, что ОАО «ТГК-11» в нарушение части 1 статьи 65 АПК РФ не представлены доказательства возникновения у ответчика  обязательства из договора №8391 от 11.02.2009, поставки истцом в период с декабря 2008г. по декабрь 2009г. тепловой энергии во исполнение этого договора, потребления ответчиком  в период с декабря 2008г. по декабрь 2009г. тепловой энергии на общую сумму 1 304 210руб. 97коп. В подтверждение исковых требований истцом в материалы дела представлены лишь текст договора №8391 от 11.02.2009 и счета-фактуры от 22.10.2010, которые были направлены ответчику с сопроводительным письмом №Т-30-01-25/27/3 от 25.10.2010. Однако сами по себе счета-фактуры от 22.10.2010 не являются доказательствами фактического потребления ответчиком тепловой энергии и её количества, а также обоснованного начисления платы за поданную на объект (ул.Шебалдина,199, корпус 2) в декабре 2008г. – декабре 2009г. тепловую энергию.

По кассационной жалобе истца – ОАО «ТГК-11» Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа своим постановлением от 26.07.2011 отменил постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 26.04.2011 по делу № А46-15059/2010, направил дело на новое рассмотрение в Восьмой арбитражный апелляционный суд.

В постановлении суд кассационной инстанции указал на допущенное судом апелляционной инстанции нарушение норм процессуального права, могущее привести к принятию неправильного постановления, в связи со следующим. В судебном заседании суд удовлетворил ходатайство ответчика о приобщении к делу дополнительных доказательств в подтверждение новых доводов, не указанных в апелляционной жалобе. Ответчик не направлял истцу новые доказательства, а суд без объявления перерыва судебного заседания для ознакомления с ними, подготовки возражений и представления доказательств, вынес обжалуемое постановление. Апелляционный суд не предложил сторонам представить дополнительные доказательства в подтверждение спорных обстоятельств, чем существенно ограничил процессуальные права сторон. Вместе с тем, апелляционный суд не признал представленные истцом доказательства неотносимыми или недопустимыми, а также полученными арбитражным судом с нарушением норм процессуального права. Апелляционный суд не исследовал и не оценил представленную ЖСК «Октябрьский-39» переписку с ООО «Строительная компания «Алгоритм» (генеральным подрядчиком строящегося объекта) и ООО «Строймеханизация». Апелляционный суд неправильно применил нормы материального права, сделав без учета пункта 2 статьи 544 Гражданского кодекса вывод о применении к правоотношениям сторон положений дополнительного соглашения от 16.12.2008 к договору от 02.07.2004 №7017.

Направляя дело на новое рассмотрение в Восьмой арбитражный апелляционный суд, суд кассационной инстанции в постановлении дал указания установить все значимые для данного дела обстоятельства, определить правоотношения участвующих в деле лиц, надлежащим образом проверить обоснованность расчета заявленных требований, правильно применить закон, подлежащий применению, и распределить судебные расходы в соответствии с положениями статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (л.д. 115- 123 т.2).

Определением Восьмого арбитражного апелляционного суда от 05.08.2011 апелляционная жалоба ЖСК «Октябрьский-39» принята к производству на новое рассмотрение, судебное заседание назначено на 15.09.2011 в 15час.40мин. При этом ОАО «ТГК-11» предложено представить отзыв на апелляционную жалобу ответчика (л.д.1 т.3).

            В заседании суда апелляционной инстанции 15.09.2011 представитель истца в объяснение причин непредставления отзыва указал, что отзыв на апелляционную жалобу ответчика представлен истцом при её первоначальном рассмотрении судом апелляционной инстанции. Представитель истца  заявил ходатайство о приобщении к материалам дела дополнительных документов: копии акта СП «Тепловые сети» ОАО «ТГК-11» от 01.12.2008 о подключении тепловых установок и копии письма ЖСК «Октябрьский-39» от 28.11.2008 №61, на основании которого было произведено подключение. Истец просит приобщить указанные документы в целях подтверждения даты начала действия договора №8391 от 11.02.2009,  пункт 7.2 которого с датой составления акта СП «Тепловые сети» о подключении тепловых установок связывает начальную дату расчетов по договору. 

Представитель ответчика не возражает против удовлетворения ходатайства истца и приобщения дополнительных документов