Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 05.10.2011 по делу n А46-15693/2010. Отменить решение полностью и принять новый с/а

исключил из суммы долга оплату платежным поручениям № 6804 от 07.11.2007 и № 8003 от 25.12.2007.

Поэтому суд апелляционной инстанции исходит из того, что спорной в рамках настоящего дела  является оплата конкретных  актов о приемке выполненных работ № 12, № 17 от 17.12.2007, № 22 от 19.12.2007, №№ 52-60 от 21.12.2007 в размере 8 033 864 руб.

Повторно проанализировав обстоятельства, связанные с исполнением ответчиком обязательства по оплате спорных актов, суд апелляционной инстанции не согласен с выводами суда первой инстанции о полной оплате той части работ, которая подтверждена вышеперечисленными актами.

В отношении актов о приемке выполненных работ № 12, № 17 от 17.12.2007 и № 22 от 19.12.2007.

Согласно обозначенным актам истец выполнил работы на общую сумму 4 163 587 руб., в том числе по акту № 12 от 17.12.2007 на сумму 1 673 909 руб., по акту № 17 от 17.12.2007 на сумму 164 333 руб., по акту № 22 от 19.12.2007 на сумму 2 325 345 руб.

Как следует из материалов дела, отношения сторон по оплате в рамках рассматриваемого муниципального контракта складывались таким образом, что оплата нескольких актов выполненных работ производилась одним платежным поручением на основании составленного самим истцом реестра актов по форме КС-2, подлежащих оплате, за определенный период. Справка о стоимости выполненных работ и затрат также составлялась не по каждому акту формы КС-2, а на основании реестра. После на основании единой справки о стоимости выставлялся общий счет-фактура.

В качестве доказательств оплаты спорных актов ответчик сослался на  платежные поручения № 6804 от 07.11.2007 и № 8003 от 25.12.2007 (том 1 листы дела 127, 144), по которым ГУ «Омскоблстройзаказчик» перечислило ООО СК «Акрон» денежные средства в размере 4 000 000 руб. и 10 324 605 руб. соответственно.

Действительно, истцом составлен реестр актов выполненных работ с 01 по 17.12.2007 (том 1 лист дела 129), в котором отмечено, что за указанный период выполнены работы на общую сумму 4 000 000 руб., включая акты № 12 и № 17 от 17.12.2007.

На основании указанного реестра заказчиком и генподрядчиком составлена справка о стоимости выполненных работ и затрат № 7 от 17.12.2007 (том 1 лист дела 128) и истцом выставлен на оплату счет-фактура № 35Б от 17.12.2007 (том 2 лист дела 93).

Согласно отметке на указанном счете-фактуре, он оплачен за счет аванса, то есть за счет денежных средств, перечисленных по платежному поручению № 6804 от 07.11.2007.

Как считает податель жалобы, данный платежный документ не может быть принят в качестве доказательства оплаты работ, поскольку исполнен за полтора месяца до составления актов № 12 и № 17 от 17.12.2007. К тому же в качестве основания платежа в платежном поручении указан счет № Б13 от 30.10.2007, который в материалы дела не представлялся.

Суд апелляционной инстанции отклоняет приведенные доводы за необоснованностью.

Так, в материалах дела имеется счет № Б13 от 30.10.2007 (том 2 лист дела 100), из содержания которого следует, что он выставлен не на оплату выполненных работ, а на уплату аванса по муниципальному контракту № 35-2007 от 21.08.2007.

Следовательно, и денежные средства, перечисленные по платежному поручению № 6804 от 07.11.2007, являлись предварительной оплатой по рассматриваемому контракту.

Этим и объясняется расхождение во времени оплаты и выполнения работ.

По общему правилу то, в счет гашения какого именно обязательства будет отнесена предварительная оплата, зависит от усмотрения сторон.

В данном случае сторонами определено, что за счет аванса подлежит оплате стоимость выполненных истцом работ, предъявленная к оплате на основании счета-фактуры № 35Б от 17.12.2007, в том числе путем составления реестра, подписания итоговой справки КС-3 от 17.12.2007, осуществления соответствующей надписи на счете-фактуре.

Заявлений о фальсификации данных документов от истца не поступало.

Такое соглашение не противоречит статье пункту 3 статьи 154 ГК РФ.

Аналогичная  ситуация сложилась и в отношении оплаты акта выполненных работ № 22 от 19.12.2007, а именно: истцом составлен реестр актов выполненных работ с 18 по 19.12.2007, в который включен и спорный акт № 22 (том 1 лист дела 146).

Согласно данному реестру общая стоимость выполненных за указанный период работ составила 10 324 605 руб.

Сторонами подписана справка по форме КС-3 № 8 от 19.12.2007 на эту же сумму (том 1 лист дела 145), и ООО СК «Акрон» выставлен на оплату данной задолженности счет-фактура № 39 от 19.12.2007.

На основании обозначенного счета-фактуры и осуществлено перечисление денежных средств по платежному поручению № 8003 от 25.12.2007, о чем свидетельствует назначение платежа.

Таким образом, указанные денежные средства были направлены на оплату выполненных истцом, в том числе по акту № 22 от 19.12.2007, работ.

При таких обстоятельствах материалами дела подтвержден факт оплаты актов № 12, № 17 от 17.12.2007 и № 22 от 19.12.2007 в полном объеме, что исключает возможность взыскания суммы, обозначенной в этих актах.

Доводы подателя жалобы относительно того, что платежным поручением № 6804 от 07.11.2007 и платежным поручением № 8003 от 25.12.2007 фактически были оплачены работы, подтвержденные актом формы КС-2 № 61 от 21.12.2007 года  (выполнение работ по огнезащите металлических конструкций, том 4 листы дела 134-136), не соответствуют действительности.

Во-первых, как уже было сказано выше, стороны достигли соглашения в части того, какие именно работы следует считать оплаченными авансом по платежному поручению № 6804 от 07.11.2007,

Во-вторых,  в платежном поручении № 8003 от 25.12.2007, несмотря на то, что оплата осуществлена после сдачи работ по акту № 61 от 21.12.2007 года, прямо указано на то, что оплата осуществляется по счету-фактуре № 39 от 19.12.2007 года.

В-третьих, счет-фактура № 35Б от 17.12.2007 оформлен на сумму предварительной оплаты, на нем имеется отметка от 21.12.2007 года  об оплате данных работ за счет аванса и, напротив, справка формы КС-3 в отношении работ по акту формы КС-2 № 61 от 21.12.2007 года  ни на сумму акта, ни на иную сумму, включающую сумму акта,  сторонами не оформлялась, соответственно, счет-фактура на нее не предъявлялся.

Между тем, условием оплаты в силу пункта 6.3. муниципального контракта является составление справки формы КС-3 и выставление счета-фактуры.

К тому же  то обстоятельство, что названными платежными поручениями оплачены работы по акту № 61, истец связывает с наличием реестра актов выполненных работ (том 2 лист дела 108), согласно которому по  «отрицательным» актам № 63, 64, 65, 66, 67 было снято исполнение на общую сумму 4 461 519 руб.

Истец утверждает, что снятие осуществлялось с выполнения по формам № 12, 17 и 22. Отрицательные акты № 63-67 в материалы дела не представлены.

Между тем, как следует из названного реестра, указанные отрицательные акты были переданы ГУ «Омскоблстройзаказчик» только в декабре 2008 – феврале 2009 года. Соответственно и сам реестр был составлен не ранее этих дат.

Поскольку надлежащее исполнение обязательства по оплате прекращает названное обязательство (пункт 1 статьи 408 ГК РФ), по состоянию на 1.01.2008 года оплата актов №№  12, 17, 22 была осуществлена надлежащим образом.

Последующее снятие объемов не может изменять назначение платежа и реанимировать денежное обязательство, прекращенное ранее, а может расцениваться как некая сделка по прекращению обязательства по оплате работ по акту № 61 в связи с наличием недостатков (недоделок) в ранее принятых заказчиком работах.

Правовая оценка этой сделке (ее действительность, заключенность, исполнимость) в настоящем деле даваться не должна, поскольку истец не предъявлял требования об оплате работ, выполненных по акту № 61 от 21.12.2007 года.

Поэтому требования истца в части взыскания 4 163 587 руб. правомерно не удовлетворены судом первой инстанции.

В отношении актов приемки выполненных работ №№ 52-60 от 21.12.2007.

В соответствии с материалами дела общая сумма выполненных работ по указанным актам составила 5 214 967 руб.

Как считает ответчик, данная сумма оплачена, поскольку заказчиком - ГУ «Омскоблстройзаказчик» и генподрядчиком - ООО СК «Акрон» были составлены «минусовые» акты (акты с отрицательным сальдо) формы КС-2 №№ 48, 49, 50, 51, которыми снимались невыполненные работы, в частности:

- № 48 - работы, отраженные в акте формы КС-2 № 5 от 31.10.2007 в пунктах 1-9;

- № 49 - работы, отраженные в актах формы КС-2: № 8 от 23.11.2007 пункты 8-9, № 1 от 30.08.2007, №№ 2,3 от 24.09.2007, №№ 4,5 от 31.10.2007, №№ 6,7 от 15.11.2007;

- № 50 - работы, отраженные в актах формы КС-2: № 11 от 17.12.2007 в пункте 16, № 37 от 21.12.2007 в пункте 4;

- № 51 - работы, отраженные в актах формы КС-2: № 11 от 17.12.2007 в пунктах 18-20, № 37 от 21.12.2007 в пунктах 6-7.

Таким образом, по утверждению ответчика, актами формы КС-2 №№ 48, 49, 50, 51 сняты невыполненные истцом работы на сумму 5 159 582  руб.

При этом ответчиком также указано, что поскольку снятые работы были оплачены, денежные средства перечислены на счет ООО СК «Акрон» в 2007 году, была достигнута договоренность между ГУ «Омскоблстройзаказчик» и ООО СК «Акрон» о том, чтобы взамен снятых работ включить выполненные на объекте работы, отраженные в актах формы КС-2 №№ 52, 53, 54, 55, 56, 57, 58, 59, 60 на указанную выше сумму, о чем свидетельствует реестр актов выполненных работ от 21.12.2007 на итоговую сумму 55 386 руб., подписанный обеими сторонами (том 2 лист дела 23).

Истец частично отказался от требований в сумме 1 344 770 руб., составляющей сумму отрицательных актов №№ 48, 49 и 50, поскольку признал, что в данном случае ответчиком в полном объеме произведена оплата работ, фактически не выполненных ООО СК «Акрон».

Таким образом, спорной остается задолженность в размере 3 870 277 руб., а также возможность принятия «минусового» акта № 51 в качестве основания для уменьшения указанной задолженности.

По условиям «минусового» акта № 51 (том 2 лист дела 8), с выполнения  ООО СК «Акрон» снимались объемы работ, предъявленные к оплате на основании актов КС-2 № 11 от 17.12.2007 (пункты 18-20), № 37 от 21.12.2007 (пункты 6-7), на общую сумму 3 814 812 руб.

Данные работы заключались в утеплении покрытий плитами из минеральной ваты или перлита на битумной мастике в один слой (кровля мембранная), а стоимость работ складывалась, в том числе из стоимости самого материала, используемого для подобного вида работ (плиты утеплителя).

При этом основанием для снятия  упомянутой суммы являлось не то, что истец не выполнил эти работы, а двойная оплата ответчиком стоимости кровли из муниципального и федерального бюджета. Данное обстоятельство следует, из письма ООО СК «Акрон» № 160 от 08.04.2008 (том 2 лист дела 1), которое ответчик представил в обоснование правомерности составления отрицательного акта № 51.

Однако доказательств двойной оплаты кровли в материалах дела нет. И такие доказательства не представлялись ответчиком ни при рассмотрении настоящего дела, ни при рассмотрении дела № А46-275/2009.

Как пояснил бывший директор ООО СК «Акрон» Вибе В.И., допрошенный судом первой инстанции в качестве свидетеля, работы, обозначенные в минусовом акте № 51, были выполнены, двойной оплаты за утеплитель не было. Действительных причин подписания «минусового» акта № 51 бывший руководитель должника назвать не смог (протокол судебного заседания от 18.05.2011 – том 3 лист дела 110).

Учитывая изложенное, материалы дела не позволяют констатировать то, что минусовый акт № 51 составлен именно в связи с двойной оплатой обозначенных в нем работ и материалов или в связи с невыполнением «снятых» объемов работ.

Иных причин, которые вызвали необходимость составления данного акта, ответчиком также не приведено.  При этом ответчик не отрицает факт выполнения истцом указанных работ. Само выполнение этих объемов подтверждено также в ходе проведения судебной экспертизы, назначенной в рамках дела № А46-15693/2010, заключение которой имеется в деле.

Кроме того, факт осуществления этих работ вытекает и из результатов проверки  Министерства строительства и жилищно-коммунального комплекса Омской области, согласно которым факт выполнения снятых объемов проверкой подтвержден (том 150-154).

Следовательно, из имеющихся в материалах дела документов установить основания составления минусового акта № 51, и соответственно его обоснованность, невозможно.

Поэтому при проверке его достоверности в совокупности с другими доказательствами (статья 71 АПК РФ) указанный акт как документ, являющийся основанием для осуществления расчетов по договору, не может быть признан достоверным доказательством факта невыполнения отраженных в нем объемов работ или факта их двойного предъявления к оплате.

В частности, в пункте 12 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 24.01.2000 №  51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда" указано, что наличие акта приемки работ, подписанного заказчиком, не лишает заказчика права представить суду возражения по объему и стоимости работ и суд, соответственно, обязан проверить эти возражения.

В данном случае такое же право должно иметься и у подрядчика, который вправе ссылаться на несоответствие содержания «минусового» акта действительности.

И в этом случае такие возражения подлежат проверке судом по существу.

Суд первой инстанции при отказе в иске в этой части исходил из того, что названный акт является сделкой, которая в судебном порядке оспорена и не признана недействительной.

Между тем, суд не дал правовой квалификации существа  данной сделки, в связи с чем и не смог оценить, является ли она действительной и заключенной.

Поскольку факта двойной оплаты ответчиком не доказан, эта сделка может являться соглашением об уменьшении  стоимости работ по контракту.

Между тем, в соответствии с муниципальным контрактом № 35-2007 от 21.08.2007 изменение цены должно быть оформлено в качестве дополнительного соглашения к настоящему контракту (пункт 2.2. контракта).

Согласно пункту 1 статьи 452 ГК РФ соглашение об изменении договора совершается в той же форме, что и договор.

Согласно статье 309 ГК РФ обязательства должны исполняться в соответствии с его условиями.

Коль скоро стороны договорились, что цена контракта, будучи твердой, может быть изменена только документом, имеющим форму дополнительного соглашения, и коль скоро такого соглашения не представлено, ответчик не вправе ссылаться на достижение соглашения об уменьшении цены контракта, оформленного исполнительным документом – актом формы КС-2, который по своей сути вообще не предусматривает возможности отрицательного сальдо.

Кроме того, согласно пункту 2 статьи 767 ГК РФ изменения условий государственного или муниципального контракта, не связанные с