Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 13.10.2011 по делу n А75-5074/2011. Отменить решение полностью и принять новый с/а

азартных игр: первое - осуществление данной деятельности только при наличии соответствующего разрешения (лицензии); второе - осуществление данной деятельности только в определенных игорных зонах. Соответственно, осуществление предпринимательской деятельности по организации и проведению азартных игр без специального разрешения образует состав административного правонарушения, предусмотренного ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ. Таким образом, осуществление предпринимательской деятельности по организации и проведению азартных игр без специального разрешения, в том числе вне игорной зоны, а также организация азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах без лицензии образует состав административного правонарушения, предусмотренного ч. 2 ст. 14.1 Кодекса Российской Федерации об административной ответственности.

При названных обстоятельствах апелляционная коллегия находит несостоятельным утверждение подателя жалобы о том, что осуществление предпринимателем деятельности по организации азартных игр вне игорных зонах не образует состава административного правонарушения по части 2 статьи 14.1 КоАП РФ.

Суд первой инстанции в обжалуемом решении указал, что из материалов дела усматривается, что предприниматель, осуществляя деятельность в игровом клубе      «Фараон»,  расположенном по  адресу: г. Югорск, ул. Железнодорожная, 45/1, предоставляет развлекательное оборудование для игры любому желающему. В помещении интернет-клуба посетитель передает оператору денежные средства и говорит, на какой терминал зачислить кредиты. Размер кредитов определяется переданной суммой денежных средств из расчета один рубль – один кредит. После того, как оператор зачислил кредиты на указанный посетителем автомат, посетитель начинает играть, т.е. выбирает ставку и уровень игры. В процессе игры можно либо проиграть все оплаченные кредиты, либо увеличить их количество, при этом результат игры от посетителей не зависит. После игры посетитель получает сумму выигрыша у оператора.

Между тем, названные выводы суда первой инстанции не подтверждаются материалами дела.

Административный орган в ходе проверки не проводил опросов свидетелей, которые могли бы подтвердить указанные судом обстоятельства о предоставлении предпринимателем развлекательного оборудования для игры на деньги любому желающему.

Также административный орган не проводил экспертизу в отношении изъятых у предпринимателя жестких дисков, результаты которой могли бы свидетельствовать о наличии на таких дисках программного обеспечения, предназначенного для организации азартных игр.

Из материалов дела, а именно протоколов осмотра, лишь усматривается, что на момент осмотра 8 компьютеров были подключены к сети, 4 – не подключены, находились в нерабочем состоянии.

Названные обстоятельства не могут свидетельствовать об осуществлении предпринимателем в клубе «Фараон» деятельности по организации азартных игр.

Иных доказательств организации и проведения предпринимателем азартных игр в материалы дела административным органом не представлено.

При названных обстоятельствах апелляционный суд находит ошибочным, не соответствующим материалам дела вывод суда первой инстанции об осуществлении предпринимателем в названном клубе деятельности по организации азартных игр.

Следовательно вывод суда первой инстанции о наличии в действиях предпринимателя события административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ, также не соответствует фактическим обстоятельствам дела, что в силу положений пункта 2 части 1 статьи 270 АПК РФ  является  основанием для отмены решения суда первой инстанции.

Пунктом 1 статьи 24.5 КоАП РФ установлено, что производство по делу об административном правонарушении не может быть начато, а начатое производство подлежит прекращению, в том числе, в случае отсутствия события административного правонарушения.

Таким образом, у административного органа отсутствовали основания для обращения с вышеназванным заявлением в арбитражный суд, равно как у суда первой инстанции отсутствовали основания для удовлетворения требований Отдела.

При названных обстоятельствах апелляционный суд приходит к выводу о необходимости принятия по настоящему делу нового судебного акта об отказе в удовлетворении требования административного органа.

При этом апелляционная коллегия считает необходимым отклонить довод подателя жалобы о том, что протокол осмотра неправомерно был составлен в отсутствие предпринимателя.

 Согласно части 1 статьи 27.8 КоАП РФ осмотр принадлежащих юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю используемых для осуществления предпринимательской деятельности помещении, территорий и находящихся там вещей и документов производится должностными лицами, уполномоченными составлять протоколы об административных правонарушениях в соответствии со статьей 28.3 настоящего Кодекса.

Частью 2 названной статьи установлено, что осмотр принадлежащих юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю помещений, территорий и находящихся там вещей и документов осуществляется в присутствии представителя юридического лица, индивидуального предпринимателя или его представителя и двух понятых.

Из протокола осмотра от 23.05.2011 (л.д. 21) усматривается, что таковой был составлен в присутствии администратора интернет клубов предпринимателя Мугаттаровой Г.М и двух понятых, что свидетельствует о соблюдении административным органом порядка проведения названного процессуального действия.

Также апелляционная коллегия находит несостоятельным утверждение подателя жалобы о неправомерном составлении административным органом протокола об административном правонарушении в отсутствие предпринимателя.

Как усматривается из материалов дела, названный протокол был составлен в присутствии двух свидетелей, которые в письменных объяснениях пояснили, что протокол об административном правонарушении составлялся в присутствии предпринимателя, которая отказалась от подписания протокола и от дачи объяснений. Оснований не доверять свидетельским показаниям апелляционный суд не усматривает.   

Судебные расходы судом апелляционной инстанции не распределяются, поскольку  жалобы на решения арбитражного суда по заявлениям административных органов о привлечении к административной ответственности государственной пошлиной не облагаются.

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 2 статьи 269, пунктом 2 части 1 статьи 270, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой  арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ханты Мансийского автономного округа – Югры от 21 июля 2011 года по делу №  А75-5074/2011 отменить, принять по делу новый судебный акт.

В удовлетворении заявления Отдела внутренних дел по городу Югорску о привлечении индивидуального предпринимателя Ковалевской Ирины Геннадьевны к административной ответственности, предусмотренной частью 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, отказать.

Возвратить индивидуальному предпринимателю Ковалевской Ирине Геннадьевне имущество (жесткие диски), изъятое по протоколу осмотра места происшествия от 19.05.2011 г. (г. Югорск, ул.Железнодорожная, помещение Интернет- клуба «Фараон»).

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Cибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме только по основаниям, предусмотренным частью 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий

А.Н. Лотов

Судьи

О.А. Сидоренко

Н.А. Шиндлер