Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 25.10.2011 по делу n А75-2791/2011. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

ВОСЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

644024, г. Омск, ул. 10 лет Октября, д.42, канцелярия [phone], факс:37-26-22, www.8aas.arbitr.ru, [email protected]

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

город Омск

26 октября 2011 года

                                               Дело №   А75-2791/2011

Резолютивная часть постановления объявлена  20 октября 2011 года.

Постановление изготовлено в полном объеме  26 октября 2011 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Солодкевич Ю.М.,

судей  Грязниковой А.С., Рябухиной Н.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарём судебного заседания Ненашевой Е.В.,рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-6456/2011) Сургутского городского муниципального унитарного предприятия «Горводоканал» на решение Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа - Югры от 27 июня 2011 года по делу № А75-2791/2011 (судья Козицкая И.А.), принятое по иску общества с ограниченной ответственностью «Сибпромстрой» (ИНН 8602248130, ОГРН 1058602078369) к Сургутскому городскому муниципальному унитарному предприятию «Горводоканал» (ИНН 8602016725, ОГРН 1028600592470) о понуждении заключить договор,

при участии в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, Администрации города Сургута,

при участии в судебном заседании: 

от Сургутского городского муниципального унитарного предприятия «Горводоканал» – представителя Шаповалова П.В. (паспорт, по доверенности от 23.07.2011 сроком действия 1 год), представителя Исаевой Н.В.(паспорт, по доверенности от 01.09.2011  сроком действия   по 31.12.2011);

от общества с ограниченной ответственностью «Сибпромстрой» – представителя Панасенко Э.Р. (паспорт, по доверенности №  1377 от  07.10.2011 сроком действия  до 31.12.2011),

от Администрации города Сургута - представитель не явился, извещён;

установил:

общество с ограниченной ответственностью «Сибпромстрой» (далее – ООО «Сибпромстрой», истец) обратилось в Арбитражный суд Ханты-Мансийского автономного округа – Югры с иском к Сургутскому городскому муниципальному унитарному предприятию «Горводоканал» (далее – СГМУП «Горводоканал», ответчик, заявитель) о понуждении заключить договор № 122 от 07.12.2010 о подключении к сетям водоснабжения и водоотведения объекта «Многоэтажный жилой дом № 41 со встроенными помещениями общественного назначения», расположенного по адресу: г. Сургут, микрорайон 20А, на условиях истца.

До принятия судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела по существу, истец в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ) уточнил исковые требования, просил исключить из пункта 1.1 договора слова: «а заказчик обязуется внести плату за подключение до согласования рабочей проектной документации в соответствии с приложением № 2 настоящего договора». Дело рассмотрено с учётом данных уточнений.

Определением арбитражного суда от 23.05.2011 к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечена Администрация города Сургута.

Решением Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа – Югры от 27.06.2011 по делу № А75-2791/2011 исковые требования удовлетворены:

- пункт 1.1. договора № 122 от 07.12.2010 принят в следующей редакции: «В соответствии с настоящим договором исполнитель принимает на себя обязательства по обеспечению возможности подключения строящегося (реконструируемого) здания «Многоэтажный жилой дом № 41 со встроенными помещениями общественного назначения в 20А микрорайоне города Сургута», расположенного по адресу: г. Сургут, микрорайон 20А (далее – «Объект») и подключить объект к сетям водоснабжения в соответствии с выданными условиями на подключение (№ 37 от 07.12.2010 г.), являющимися неотъемлемой частью настоящего договора».

- пункт 3.2.1 договора № 122 от 07.12.2010 исключён из текста договора.

- пункт 3.2.3 договора № 122 от 07.12.2010 исключён из текста договора.

- пункт 4.1.7. договора № 122 от 07.12.2010 исключён из текста договора.

- пункт 5.1. договора № 122 от 07.12.2010 принят в следующей редакции: «Плата за подключение к сетям водоснабжения и водоотведения не взимается».

- пункт 5.2. договора № 122 от 07.12.2010 исключён из текста договора.

- пункт 5.3. договора № 122 от 07.12.2010 исключён из текста договора.

- пункт 5.4. договора № 122 от 07.12.2010 исключён из текста договора.

- пункт 5.5. договора № 122 от 07.12.2010 принят в следующей редакции «В случае, если фактически присоединенная к сетям водоснабжения и водоотведения нагрузка объекта заказчика окажется больше значений, предусмотренных настоящим договором, заказчик обязан согласовать с исполнителем увеличение нагрузки, заключить дополнительное соглашение к настоящему договору и определить стоимость и порядок платы за дополнительно присоединенную нагрузку, равную произведению увеличения фактически подключенной нагрузки (по сравнению с нагрузкой, предусмотренной настоящим договором) на тариф подключения, действующий в момент выявления такого превышения нагрузки».

- приложение № 2 к договору № 122 от 07.12.2010 исключёно.

Данным решением также с ответчика в пользу истца взысканы расходы по оплате государственной пошлины в размере 4 000 руб.

Не соглашаясь с решением суда, СГМУП «Горводоканал» в апелляционной жалобе просит его отменить, принять по делу новый судебный акт.

В обоснование жалобы и дополнения к ней ответчик указал, что им были выданы технические условия истцу ввиду того, что Инвестиционными программами предусмотрены мероприятия по устранению ограничений пропускной способности сетей, поэтому факт выдачи технических условий не может сам по себе исключать взимание платы за подключение. По мнению ответчика, не представлены достаточные доказательства, свидетельствующие о том, что указанными Инвестиционными программами не предусмотрены меры по созданию (реконструкции) сетей инженерно-технического обеспечения для подключения строящихся (реконструируемых) объектов капитального строительства истца к сетям инженерно-технического обеспечения; жилой комплекс № 41 в мик. 20А включён в инвестиционную программу в Приложении № 1. Ответчик указывает, что в данной ситуации подлежит применению подпункт 1 пункта 14 Правил № 38 Правила заключения и исполнения публичных договоров о подключении к системам коммунальной инфраструктуры, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 09.07.2007 № 360; толкование судом первой инстанции понятия «сети инженерно-технического обеспечения» не соответствует действующим нормативно-правовым актам; при условии отсутствия оспаривания законно принятых и утверждённых Инвестиционных программ, предусматривающих необходимость взимания платы за подключение объекта истца, удовлетворение требование неправомерно. Заявитель апелляционной жалобы также указывает на пропуск истцом тридцатидневного срока для передачи разногласий по поводу заключения договора в суд.

Администрация города Сургута в письменном отзыве поддержала доводы апелляционной жалобы.

ООО «Сибпромстрой» в письменном отзыве просило оставить решение суда    без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Представитель Администрации г. Сургута, надлежащим образом извещённой о месте и времени рассмотрения апелляционной жалобы в соответствии со статьёй 123 АПК РФ, в судебное заседание не явился. На основании пункта 5 статьи 156, пункта 1 статьи 266 АПК РФ апелляционная жалоба рассмотрена в отсутствие третьего лица. 

В заседании суда апелляционной инстанции представитель ответчика поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе и дополнении к ней.

Представитель истца высказался согласно отзыву на апелляционную жалобу. Заявил ходатайство о приобщении к материалам дела дополнительного доказательства: письма Министерства регионального развития Российской Федерации № 835-ДШ/08 от 17.10.2011. В обоснование ходатайства пояснил, что в суд первой инстанции данное разъяснение не могло быть представлено, поскольку получено только 18.10.2011, при рассмотрении дела судом первой инстанции истец не обращался за его получением в Министерство регионального развития Российской Федерации. 

Как разъясняется в пункте 26 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2009 № 36 «О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции», поскольку суд апелляционной инстанции на основании статьи 268 АПК РФ повторно рассматривает дело по имеющимся в материалах дела и дополнительно представленным доказательствам, то при решении вопроса о возможности принятия новых доказательств, в том числе приложенных к апелляционной жалобе или отзыву на апелляционную жалобу, он определяет, была ли у лица, представившего доказательства, возможность их представления в суд первой инстанции или заявитель не представил их по не зависящим от него уважительным причинам.

В данном случае суд апелляционной инстанции не усмотрел оснований для удовлетворения ходатайства истца и приобщения дополнительного доказательства к материалам дела, поскольку истцом не обоснована невозможность его получения  и представления при рассмотрении дела судом первой инстанции, необращение стороны по делу за получением такого письма таким основанием являться не может.

Согласно части 2 статьи 9 АПК РФ лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий.

Рассмотрев материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, дополнения к ней и отзывов на неё, проверив законность и обоснованность обжалуемого судебного акта, суд апелляционной инстанции пришёл к выводу о том, что фактические обстоятельства установлены судом первой инстанции полно и правильно.

Как следует из материалов дела, на основании договора б/н от 04.06.2010 передачи прав и обязанностей по договору аренды № 767 от 18.09.2008 ООО «Сибпромстрой» приобрело право аренды на земельный участок с кадастровым номером 86:10:0101035:32 для окончания строительства комплекса дополнительных услуг для клиентов РЭО ГИБДД, расположенного в микрорайоне 20А, город Сургут.

В письме № 1418 от 01.12.2010 ООО «Сибпромстрой» обратилось к СГМУП «ГОРВОДОКАНАЛ» с просьбой о заключении договора о подключении к сетям водоснабжения и водоотведения объекта: «Многоэтажный жилой дом № 41 со встроенными помещениями общественного значения в 20А микрорайоне г. Сургута», представив технические условия № 67 от 26.08.2010 (том 1 л.д. 23).

07.12.2010 между сторонами подписан договор № 122 о подключении к сетям водоснабжения и водоотведения, по условиям которого ответчик (исполнитель) принимает на себя обязательства по обеспечению возможности подключения строящегося здания: «Многоэтажный жилой дом № 41 со встроенными помещениями общественного назначения», расположенного по адресу: г. Сургут, микрорайон 20А и подключить объект к сетям водоснабжения в соответствии с выданными условиями на подключение (№ 37 от 07.12.2010), являющимися неотъемлемой частью настоящего договора, а истец (заказчик) обязуется внести плату за подключение до согласования рабочей проектной документации в соответствии с приложением № 2 настоящего договора.

Однако со стороны истца договор № 122 от 07.12.2010 подписан с протоколом разногласий (том 1 л.д. 25).

Истец не согласился с предложением ответчика о включении в договор условия о взимании платы за подключение, о чём уведомил ответчика письмами № 1498 от 15.12.2010, № 1620 от 21.12.2010.

Ответчик полагает требование истца об исключении условий о внесении платы за подключение из условий договора № 122 от 07.12.2010 необоснованным (том 1 л.д. 21-22, 24-30).

Указанные обстоятельства  явились основанием  для обращения ООО «Сибпромстрой» в арбитражный суд с настоящим иском. По пунктам 1.1, 3.2.1, 3.2.3, 4.1.7, разделу 5, приложению № 2 договора разногласия сторон связаны с предложением исполнителя заказчику произвести оплату за подключение. Истец не считает себя лицом, обязанным производить оплату за подключение, поскольку для подключения объекта не требуется реконструкции либо создания новых сетей инженерно-технического обеспечения.

Оценив доводы апелляционной жалобы, дополнений к ней, отзыва, проверив в порядке статей 266, 270 АПК РФ законность обжалуемого судебного акта, а также правильность применения норм материального и процессуального права, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены или изменения принятого судом первой инстанции решения и удовлетворения апелляционной жалобы.

 В соответствии со статьёй 421 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ) граждане и юридические лица свободны в заключении договора. Понуждение к заключению договора не допускается, за исключением случаев, когда обязанность заключить договор предусмотрена кодексом, законом или добровольно принятым обязательством.

Договор № 122 от 07.12.2010 о подключении объекта к тепловой сети города Сургута в силу части 1 статьи 426 ГК РФ является публичным договором, в связи с чем, его заключение для ответчика является обязательным.

По правилам статьи 446 ГК РФ в случае передачи разногласий, возникших при заключении договора, на рассмотрение суда на основании статьи 445 названного Кодекса, спорные условия договора определяются в соответствии с решением суда.

В настоящем случае ООО «Сибпромстрой» не согласно с включением ответчиком в договор условия о взимании платы за подключение объекта, о чём уведомило письмом № 1498 от 15.12.2010, которым предложило рассмотреть протокол разногласий от 15.12.2010 к договору № 122 (том 1 л.д. 21). Письмом от 22.12.2010 № 5241 ответчик отказался от заключения договора № 122 по причине непринятия разногласий истца к указанному договору.

Письмом № 1620 от 21.12.2010 истец отозвал протокол разногласий к договору, направленный в адрес ответчика письмом № 1498 от 15.12.2010 и направил изменённую редакцию протокола разногласий от 15.12.2010 к договору № 122, просил рассмотреть прилагаемый протокол разногласий и один экземпляр с подписью и оттиском печати направить в свой адрес, в случае несогласия с текстом протокола, согласительную редакцию просил предварительно обсудить в рабочем порядке.

СГМУП «Горводоканал» считает, что истец не имеет право на подключение объекта без оплаты подключения.

Согласно подпункту 11 статьи 2 Федерального закона от 30.12.2004 № 210-ФЗ «Об основах регулирования тарифов организаций