Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 26.10.2011 по делу n А70-4895/2011. Изменить решение

ВОСЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

644024, г. Омск, ул. 10 лет Октября, д.42, канцелярия [phone], факс:37-26-22, www.8aas.arbitr.ru, [email protected]

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

город Омск

27 октября 2011 года

                                   Дело №   А70-4895/2011

Резолютивная часть постановления объявлена  20 октября 2011 года

Постановление изготовлено в полном объеме  27 октября 2011 года

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего  Рыжикова О.Ю.

судей  Ивановой Н.Е., Кливера Е.П.

при ведении протокола судебного заседания:  Кулагиной Т.А.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-6315/2011) открытого акционерного общества энергетики и электрификации «Тюменьэнерго» на решение Арбитражного суда Тюменской области от 05.07.2011 по делу № А70-4895/2011 (судья Коряковцева О.В.), по заявлению открытого акционерного общества энергетики и электрификации «Тюменьэнерго» (ОГРН  1028600587399, ИНН  8602060185) (далее – ОАО «Тюменьэнерго», общество) к Управлению Федеральной Антимонопольной службы по Тюменской области (ОГРН  1027200812308) (далее – антимонопольный орган, Тюменское УФАС России)

об оспаривании постановления от 12.02.2010 № А10/14,

при участии в судебном заседании представителей: 

от ОАО «Тюменьэнерго» - Григорченко О.В. (паспорт, по доверенности №07/11-35  от 06.07.2011 сроком действия на один год);

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Тюменской области - не явился, о времени и месте судебного заседания извещен надлежащим образом,

установил:

 ОАО «Тюменьэнерго» обратилось в Арбитражный суд Ханты-Мансийского автономного округа–Югры с заявлением о признании незаконным и отмене постановления Тюменского УФАС России от 12 февраля 2010 г. № А10/14 о привлечении к административной ответственности.

Решением от 05.07.2011 по делу №  А70-4895/2011 в удовлетворении требований заявителя было отказано.

Мотивируя решение, суд первой инстанции указал, что материалами дела подтверждается факт совершения ОАО «Тюменьэнерго» административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена статьей 14.31 Кодекса  Российской Федерации об административных правонарушениях (далее – КоАП РФ), выразившегося в необоснованном уклонении от заключения договора технологического присоединения энергопринимающих устройств жилого дома, принадлежащего гражданину Фахрутдиновой Г.Р. При вынесении судебного акта по делу судом приняты во внимание выводы судов первой, апелляционной и кассационной инстанции по делу А70-2145/2010, в рамках которого заявителем оспаривалась законность вынесенного УФАС по Тюменской области решения о нарушении ОАО «Тюменьэнерго»  положения Федерального закона «О защите конкуренции».

Также суд первой инстанции указал, что антимонопольный орган правильно определил исходную базу для расчета размера административного штрафа, а именно, исходя из выручки Общества, полученной Обществом в 2008 году от реализации услуг по передаче электрической энергии, включая технологическое присоединение (продуктовые границы).

Доводы заявителя о малозначительности совершенного им правонарушения судом первой инстанции отклонены, как и доводы о нарушении административным органом порядка привлечения Общества к административной ответственности.

Не согласившись с указанным судебным актом, ОАО «Тюменьэнерго» обратилось в Восьмой арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение Арбитражного суда Тюменской области от 06.06.2011 по делу №  А70-3041/2011    отменить, принять по делу новый судебный акт об удовлетворении в полном объеме заявленных им требований.

В обоснование апелляционной жалобы Общество указало, что решение суда первой инстанции принято с нарушением норм материального и процессуального права. В частности, податель жалобы считает, что:

- вина ОАО «Тюменьэнерго» в данном случае административным органом не доказана, так как Общество не допускало необоснованного отказа или уклонения от заключения договора технологического присоединения энергопринимающих устройств  жилого дома, принадлежащего  гражданке  Фахрутдиновой Г.Р., а в материалах дела имеются доказательства отсутствия у Общества юридической и фактической возможности предоставить Фахрутдиновой Г.Р.  соответствующую услугу;

- ОАО «Тюменьэнерго» уже заключило договор технологического присоединения энергопринимающих устройств для электроснабжения индивидуальной жилой застройки, а следовательно, правомерный отказ от заключения договора технологического присоединения не повлек ущемления интересов Фахрутдиновой Г.Р.;

- протокол об административном правонарушении № А10/14 был составлен неуполномоченным лицом;

- товарный рынок, на котором совершено административное правонарушение, должен определяться как территория, на которой расположены объекты электросетевого хозяйства, в границах которой для потребителей существует возможность и целесообразность получения соответствующей услуги, а административный штраф исчисляется из всей выручки лица, полученной от реализации услуги на указанной территории. В данном случае для определения размера штрафа имеет значение выручка, полученная Обществом от реализации услуг в границах города Тюмени, а не с использованием электрических сетей, находящихся на балансе филиала «Тюменские электрические сети» ОАО «Тюменьэнерго»;

- суд первой инстанции неправомерно не принял во внимание то обстоятельство, что административным органом не было установлено обстоятельств, отягчающих вину Общества, что в свою очередь свидетельствует о неправомерном назначении заявителю административного штрафа в размере, превышающем минимальный предел, установленный санкцией статьи 14.31 КоАП РФ.

- суд первой инстанции необоснованно не применил положения стать 2.9 КоАП РФ.

Представитель ОАО «Тюменьэнерго» в судебном заседании поддержал требования, изложенные в апелляционной жалобе.

Административный орган  в письменном отзыве на апелляционную жалобу решение суда первой инстанции просит оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Антимонопольный орган, надлежащим образом извещенный о времени и месте судебного заседания, явку своего представителя в судебное заседание не обеспечил, ходатайство об отложении судебного заседания  не представлено.

В порядке статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд апелляционной инстанции рассмотрел апелляционную жалобу в отсутствие административного органа, надлежащим образом извещенного о времени и месте судебного заседания.

Суд апелляционной инстанции, изучив материалы дела, апелляционную жалобу,  отзыв, заслушав представителя заявителя, установил следующие обстоятельства.

ОАО «Тюменьэнерго» зарегистрирован в качестве юридического лица с присвоением ОГРН 1028600587399, его местом нахождения является Тюменская область, ХМАО-Югра, г. Сургут, ул. Университетская, д. 4, законным представителем - генеральный директор Крючков Е.Е.

Решением УФАС по Тюменской области от 7 декабря 2009 г. № К09/173 в действиях (бездействии) ОАО «Тюменьэнерго», занимающего доминирующее положение на товарном рынке оказания услуг по передаче электрической энергии, установлено нарушение части 1 статьи 10 Федерального закона «О защите конкуренции», выразившееся в экономически или технологически необоснованном уклонении (отказе) от заключения договора технологического присоединения с гражданкой Фахрутдиновой Г.Р. (л.д. 29-34 т. 1).

Вступившим в законную силу решением Арбитражного суда Тюменской области от 5 июля 2010 г. по делу № А70-2145/2010, оставленным без изменения судами апелляционной и кассационной инстанции, вышеуказанное решение антимонопольного органа признано законным и обоснованным.

По данному факту злоупотребления доминирующим положением в отношении Общества составлен протокол об административном правонарушении от 14 января 2010 г. № А10/14 по признакам ст. 14.31 КоАП РФ (л.д. 35-38 т. 1, л.д. 34-35 т. 2).

По результатам рассмотрения протокола и материалов административного дела  заместителем руководителя ответчика вынесено оспариваемое постановление от 12.02.2010 №А10/14 о привлечении общества к административной ответственности на основании ст. 14.31 КоАП РФ с наложением административного штрафа в размере 38 141 066 руб. 70 коп. (л.д. 25-28 т. 1, л.д. 15-16 т. 2).

Полагая, что указанное постановление антимонопольного органа не соответствует нормам действующего законодательства и нарушает права, свободы и законные интересы в сфере экономической деятельности, ОАО «Тюменьэнерго» обратилось в арбитражный суд.

05.07.2011 Арбитражным судом Тюменской области принято обжалуемое решение.

Суд апелляционной инстанции, проверив в порядке статьей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации законность и обоснованность решения арбитражного суда первой инстанции, находит решение подлежащим изменению, апелляционную жалобу – частичному удовлетворению, исходя из следующего.

В соответствии с частью 1 статьи 207 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дела об оспаривании решений государственных органов, иных органов, должностных лиц, уполномоченных в соответствии с Федеральным законом рассматривать дела об административных правонарушениях, о привлечении к административной ответственности лиц, осуществляющих предпринимательскую и иную экономическую деятельность, рассматриваются арбитражным судом по общим правилам искового производства, предусмотренным настоящим Кодексом, с особенностями, установленными в настоящей главе и федеральном законе об административных правонарушениях.

В соответствии с частью 4 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации по делам об оспаривании решений административных органов о привлечении к административной ответственности обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для привлечения к административной ответственности, возлагается на административный орган, принявший оспариваемое решение.

При рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа арбитражный суд не связан доводами, содержащимися в заявлении, и проверяет оспариваемое решение в полном объеме (часть 7 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Как было указано, выше Общество было привлечено  к административной ответственности за совершение административного правонарушения, предусмотренного статьей 14.31 КоАП РФ, выразившегося в необоснованном уклонении от заключения  договора технологического присоединения энергопринимающих устройств жилого дома, принадлежащего гражданину  Фахрутдиновой Г.Р.

Статьей 14.31 КоАП РФ предусмотрена ответственность за совершение занимающим доминирующее положение на товарном рынке хозяйствующим субъектом действий, признаваемых злоупотреблением доминирующим положением и недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации, за исключением случаев, предусмотренных статьей 14.31.1 настоящего Кодекса.

Субъектом административной ответственности по статье 14.31 Кодекса  Российской Федерации об административных правонарушениях является хозяйствующий субъект, занимающий доминирующее положение на товарном рынке.

Общество внесено в реестр хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем 35% или занимающих доминирующее положение на рынке определенного товара, с долей более 65% на рынке оказания услуг по передач е электрической энергии по распределительным сетям, а также в реестр естественных монополий в топливно-энергетическом комплексе в раздел «Услуги по передаче электрической и (или) тепловой энергии».

В соответствии с пунктом 1 статьи 421 Гражданского кодекса Российской Федерации  граждане и юридические лица свободны в заключении договора. Понуждение к заключению договора не допускается, за исключением случаев, когда обязанность заключить договор предусмотрена настоящим Кодексом, законом или добровольно принятым обязательством.

Пунктом 1 статьи 426 Гражданского кодекса Российской Федерации  установлено, что публичным договором признается договор, заключенный коммерческой организацией и устанавливающий ее обязанности по продаже товаров, выполнению работ или оказанию услуг, которые такая организация по характеру своей деятельности должна осуществлять в отношении каждого, кто к ней обратится (розничная торговля, перевозка транспортом общего пользования, услуги связи, энергоснабжение, медицинское, гостиничное обслуживание и т.п.).

В случаях, предусмотренных законом, Правительство Российской Федерации, а также уполномоченные Правительством Российской Федерации федеральные органы исполнительной власти могут издавать правила, обязательные для сторон при заключении и исполнении публичных договоров (типовые договоры, положения и т. п.) (пункт 4 статьи 426 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Согласно пункт у 1 статьи 26 Федерального закона от 26.03. 2003 № 35-ФЗ «Об электроэнергетике» (далее – Закон №35-ФЗ) технологическое присоединение к объектам электросетевого хозяйства энергопринимающих устройств потребителей электрической энергии, объектов по производству электрической энергии, а также объектов электросетевого хозяйства, принадлежащих сетевым организациям и иным лицам (технологическое присоединение), осуществляется в порядке, установленном Правительством Российской Федерации, и носит однократный характер. Технологическое присоединение осуществляется на основании договора об осуществлении технологического присоединения к объектам электросетевого хозяйства, заключаемого между сетевой организацией и обратившимся к ней лицом. Указанный договор является публичным.

Постановлением Правительства Российской Федерации  от 27.12.2004 №861 утверждены Правила технологического присоединения энергопринимающих устройств потребителей электрической энергии, объектов по производству электрической энергии, а также объектов электросетевого хозяйства, принадлежащих сетевым организациям и иным лицам, к электрическим сетям (далее - Правила технологического присоединения).

В силу пункта 3 Правил технологического присоединения сетевая организация обязана выполнить в отношении любого обратившегося к ней лица мероприятия по технологическому присоединению при условии соблюдения им настоящих Правил и наличии технической возможности технологического присоединения. Независимо от наличия или отсутствия технической возможности технологического присоединения на дату обращения заявителя сетевая организация обязана