Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 26.10.2011 по делу n А70-4895/2011. Изменить решение

заключить договор с лицами, указанным и в пунктах 12.1, 14 и 34 настоящих Правил, обратившимися в сетевую организацию с заявкой на технологическое присоединение энергопринимающих устройств, принадлежащих им на праве собственности или на ином предусмотренном законом основании (далее - заявка), а также выполнить в отношении энергопринимающих устройств таких лиц мероприятия по технологическому присоединению.

Пункт 14 Правил технологического присоединения касается тех случаев, когда заявка направляется заявителем-физическим лицом в целях технологического присоединения энергопринимающих устройств, максимальная мощность которых составляет до 15 кВт включительно (с учетом ранее присоединенной в данной точке присоединения мощности), которые используются для бытовых и иных нужд, не связанных с осуществлением предпринимательской деятельности, и электроснабжение которых предусматривается по одному источнику.

Согласно пункту 15 Правил технологического присоединения заявителям, указанным в пунктах 12.1 и 14 настоящих Правил, сетевая организация обязана направить заполненный и подписанный ею проект договора об осуществлении технологического присоединения к электрическим сетям в 2 экземплярах и технические условия как неотъемлемое приложение к этому проекту договора в течение 30 дней с даты получения заявки.

Как установлено судом первой инстанции и подтверждается материалами дела, заявка гражданки Фахрутдиновой Г.Р. направлена в сетевую организацию применительно к пункту 14 Правил технологического присоединения. Однако, в нарушение указанных выше требований Правил технологического присоединения, Общество уклонилось от заключения с гражданкой Фахрутдиновой Г.Р. договора об осуществлении технологического присоединения к электрическим сетям, направив  последнего за разрешением данного вопроса в ГБУ ТО «Дирекция коммунально-хозяйственного строительства».

Согласно пункту 5 части 1 статьи 10 Закона № 135-ФЗ запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, в том числе экономически или технологически не обоснованные отказ либо уклонение от заключения договора с отдельными покупателями (заказчиками) в случае наличия возможности производства или поставок соответствующего товара.

Апелляционный суд считает, что названная норма, во взаимосвязи с абзацем 2 пункта 3 Правил, сформулирована таким образом, что независимо от наличия или отсутствия какой-либо из трех существующих, возможностей (технической, юридической и фактической) в силу прямого указания Правил технологического присоединения (пункт 3) с физическими лицами, указанными в пункте 14 тех же Правил, заявившим и технологическое присоединение энергопринимающих устройств, максимальная мощность которых составляет до 15 кВт включительно, договор об осуществлении технологического присоединения к электрическим сетям должен быть заключен.

Как правильно установлено судом первой инстанции и было указано выше,   законность и обоснованность выводов антимонопольного органа о наличии в действиях Общества злоупотребления доминирующим положением, недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством, подтверждена вступившими в законную силу судебными актами по делу № А70-2145/2010.

В частности, указанными судебными актами было установлено, что в силу действующих правовых норм, Общество обязано было заключить договор на технологическое присоединение энергопринимающих устройств указанных в заявке независимо от наличия или отсутствия технической возможности технологического присоединения.

В силу части 2 статьи 69 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица.

Довод Общества об отсутствии преюдициальности судебных актов по делу № А70-2145/2010  не соответствует материалам настоящего дела, опровергается текстами названных судебных актов, в связи с чем, не принимается арбитражным судом.

Кроме того, решением Высшего Арбитражного Суда от 12.08.2011 по делу № ВАС-9742/11 абзац 2 пункта 3 Правил признан соответствующим Гражданскому  кодексу Российской Федерации, имеющему большую юридическую силу. Высший Арбитражный Суд Российской Федерации указал, что абзац второй пункта 3 Правил не может рассматриваться в отрыве от иных норм названных Правил, определяющих правовой режим деятельности по технологическому присоединению энергопринимающих устройств к электрическим сетям сетевой организации, включающей в силу прямого указания имеющего большую юридическую силу нормативного правового акта деятельность по реализации мероприятий, необходимых для осуществления технологического присоединения.

Учитывая указанное, суд апелляционной инстанции считает, что в рассматриваемом  случае суд первой инстанции сделал  правильный вывод о том, что факт совершения Обществом административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена статьей 14.31 КоАП РФ, подтвержден материалами дела.

Является необоснованным довод Общества о составлении протокола об административном правонарушении неуполномоченным лицом.

В соответствии с частью 1 статьи 23.48 КоАП РФ федеральный антимонопольный орган, его территориальные органы рассматривают дела об административных правонарушениях, предусмотренных статьей 9.15, частями 6, 12 статьи 9.16, статьей 14.3, статьей 14.6 (за исключением административных правонарушений в сфере государственного регулирования тарифов), статьями 14.9, 14.31 - 14.33, 14.38, 14.40 - 14.42, частями 2.1 - 2.7 статьи 19.5, статьей 19.8 (в пределах своих полномочий), статьей 19.31 настоящего Кодекса.

Согласно части 2 статьи 23.48 КоАП РФ рассматривать дела об административных правонарушениях от имени органов, указанных в части 1 настоящей статьи, вправе:

1) руководитель федерального антимонопольного органа, его заместители;

2) руководители территориальных органов федерального антимонопольного органа, их заместители.

В соответствии с частью 1 статьи 28.3 КоАП РФ протоколы об административных правонарушениях, предусмотренных настоящим Кодексом, составляются должностным и лицами органов, уполномоченных рассматривать дела об административных правонарушениях в соответствии с главой 23 настоящего Кодекса, в пределах компетенции соответствующего органа.

Перечень должностных лиц, имеющих право с оставлять протоколы об административных правонарушениях в соответствии с частями 1, 2 и 3 настоящей статьи, устанавливается соответственно уполномоченными федеральными органами исполнительной власти и уполномоченными органами исполнительной власти субъектов Российской Федерации в соответствии с задачами и функциями, возложенными на указанные органы федеральным законодательством (часть 4 статьи 28.3 КоАП РФ).

Приказом ФАС РФ от 19.11.2004 № 180 утвержден перечень должностных лиц территориальных органов Федеральной антимонопольной службы (ФАС России), которые в соответствии с пунктом 4 статьи 28.3 КоАП РФ вправе составлять и подписывать протокол об административном правонарушении на бланке территориального органа ФАС России:

- руководите ли территориальных органов ФАС России;

- заместители руководителей территориальных органов ФАС России;

- начальники отделов территориальных органов ФАС России;

- заместители начальников отделов территориальных органов ФАС России;

- иные должностные лица территориальных органов ФАС России.

 Антимонопольный орган  в материалы дела представил копию должностного регламента специалиста – эксперта согласно которому названное должностное лицо наделено полномочиями по составлению протокола об административном правонарушении.

Доводы Общества о составлении протокола не уполномоченным лицом основаны на ошибочном прочтении нормы части 2 статьи 23.48 КоАП РФ, регламентирующей полномочия должностных лиц ответчика по рассмотрению дела об административном правонарушении.

Согласно статье 29. 10 КоАП РФ по результатам рассмотрения дела выносится постановление о назначении административного наказания.

Таким образом, лицо, уполномоченное на составление протокола об административном правонарушении в случаях, установленных Кодексом Российской Федерации об административных правонарушениях может не совпадать с лицом, уполномоченным дело рассматривать.

Довод заявителя относительно неправомерности определения размера штрафа  с выручки, полученной Обществом от реализации услуг с использованием электрических сетей, находящихся на балансе филиала «Тюменские электрические сети» ОАО «Тюменьэнерго» арбитражным судом отклонен правомерно.

Согласно санкции статьи 14.31 КоАП РФ и тексту оспариваемого постановления назначенный Обществу штраф в размере 38 141 066 руб. 07 коп.  составляет 1,8 сотых (при установленном размере от одной сотой до пятнадцати сотых) размера суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено правонарушение, а именно, от выручки Общества за 2008 год, полученной от оказания услуг по передаче электрической энергиии от технологического присоединения  к электрическим сетям в границах балансовой принадлежности сетей филиала «Тюменские распределительные сети».

Общество считает, что размер штрафа следовало исчислять от выручки только по технологическому присоединению и только по городу Тюмени.

Однако, указанный вывод Общества не соответствует положениям действующего законодательства и сложившейся судебной практике.

Так, в силу статьи 26 Закона № 35-ФЗ по договору об осуществлении технологического присоединения плата взимается однократно, договор заключается единожды и при смене собственника или иного законного владельца энергопринимающих устройств (объектов электроэнергетики) повторное заключение такого договора не предполагается.

Таким образом, услуга по осуществлению сетевой организацией мероприятий по технологическому присоединению к ее электрическим сетям в отрыве от услуги по передаче электрической энергии, оказываемой этой сетевой организацией, самостоятельного значения не имеет.

При этом данная услуга может быть оказана только сетевой организацией, к электрическим сетям которой потребитель намерен подключить принадлежащие ему энергопринимающие устройства.

Согласно статье 4 Закона № 135-ФЗ под товарным рынком понимается сфера обращения товара (объекта гражданских прав, предназначенного для продажи, обмена или иного введения в оборот), который не может быть заменен другим товаром, или взаимозаменяемых товаров, в границах которой (в том числе географических) исходя из экономической, технической или иной возможности либо целесообразности приобретатель может приобрести товар, и такая возможность либо целесообразность отсутствует за ее пределами.

Передача электрической энергии неразрывно связана с технологическим присоединением к электрическим сетям, мероприятия по технологическому присоединению к электрической сети осуществляются непосредственно с целью последующей передачи электрической энергии для потребителя (технологическое присоединение является обязательной составной частью единого технологического процесса по оказанию услуг по передаче электрической энергии). Возможность заключения договора на передачу электроэнергии обусловлена необходимостью заключения обязательного для сетевой организации договора на технологическое присоединение.

Следовательно, технологическое присоединение не образует отдельного вида экономической деятельности, является нераздельной частью рынка передачи электрической энергии, в связи с чем не составляет самостоятельного товарного рынка.

Указанный вывод подтверждается позицией Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации  (постановление от 08.12.2009  № 6057/09 по делу № А49-3724/2008-120а/21-АК).

Географические границы рынка услуг, оказываемых Обществом, так же верно определены антимонопольным органом для расчета размера административного штрафа.

Довод заявителя о том, что исходной величиной для исчисления штрафа является выручка, полученная Обществом от реализации соответствующих услуг в границах города Тюмени, то есть территории, на которой было непосредственно совершено заявителем нарушение антимонопольного законодательства, судом не принимается в связи со следующим.

Как установлено антимонопольным органом, Общество является субъектом естественной монополии, занимает доминирующее положение на рынке услуг по передаче электрической энергии, осуществляет свою деятельность на территории Тюменской области.

Материалами дела подтверждается, что выявленное антимонопольным органом нарушение антимонопольного законодательства совершено заявителем при оказании физическому лицу услуг по технологическому присоединению, которые, в свою очередь, являются неотъемлемой частью товарного рынка оказания услуг по передаче электроэнергии.

Следовательно, исходной величиной для определения размера санкции будет являться выручка Общества, полученная в 2008 году от услуг по передаче электрической энергии, включая технологическое присоединение (продуктовые границы), в пределах всей Тюменской области, на территории которой Общество осуществляет свою деятельность.

Кроме того, при исчислении штрафа антимонопольный орган руководствовался данными, представленными именно Обществом, о выручке, полученной им за осуществление деятельности по передаче электрической энергии, включая технологическое присоединение (продуктовые границы) за 2008 год.

Как следует из материалов дела, при исчислении штрафа управление руководствовалось данными, представленными обществом, о выручке, полученной им за осуществление деятельности по передаче электрической энергии, включая технологическое присоединение (продуктовые границы) за 2008 год в сумме 2118948150 руб. Размер выручки от реализации всех товаров за 2008 год составил 35153761000 руб.

Следовательно, исходная база для определения штрафа определена антимонопольным органом правильно.

Вместе с тем, согласно части 3 статьи 4.1 КоАП РФ при назначении административного наказания юридическому лицу учитываются характер совершенного им административного правонарушения, имущественное и финансовое положение юридического лица, обстоятельства, смягчающие административную       ответственность, и обстоятельства, отягчающие административную ответственность.

В соответствии с пунктом 19 постановления Пленума ВАС РФ №10 при рассмотрении заявления об оспаривании постановления административного органа о привлечении к административной ответственности судам необходимо исходить из того, что оспариваемое постановление не может быть признано законным, если при назначении наказания не были учтены обстоятельства, указанные в частях 2 и 3 статьи 4.1 КоАП Р Ф.

Исходя из сведений представленных обществом о величине выручки общества за 2008 год ответчиком применительно к санкции