Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 02.11.2011 по делу n А70-8630/2010. Отменить определение первой инстанции полностью или в части, Разрешить вопрос по существу (ст.272 АПК РФ)

как передача помещений, являющихся объектом финансирования, по договору не осуществлена должником до настоящего времени, жилой комплекс «Каскад-1» не достроен, в эксплуатацию не введен.

Действительно, в пункте 3.3.2 договора от 28.02.2007 стороны подтвердили, что ЖСК «Чайка» в полном объеме осуществил внесение своего вклада, предусмотренного инвестиционным контрактом № 1746 от 15.04.2003. Денежная оценка внесенного заявителем вклада оценена сторонами в размере 139 309 101 руб.

Согласно пункту 4.3.2 названного договора стоимость помещений, подлежащих передаче в собственность ЖСК «Чайка», в полном объеме оплачена заявителем в качестве финансирования строительства указанных помещений за счет собственных и привлеченных средств в период с момента начала строительства объекта до момента новации обязательств, возникших из инвестиционного контракта № 1746 от 15.04.2003.

Документов же, свидетельствующих о том, что ООО «Росгеосервис», будучи застройщиком спорного многоквартирного жилого комплекса, в обусловленный договором срок завершило его строительство и передало в собственность ЖСК «Чайка», причитающиеся ему помещения, в материалах дела не имеется.

Поэтому констатировать факт надлежащего исполнения должником своих обязательств по договору от 28.02.2007 невозможно.

Данные обстоятельства не оспорены ни должником, ни его внешним управляющим Постукяном И.С.

В силу части 3.1 АПК РФ обстоятельства, на которые ссылается сторона в обоснование своих требований или возражений, считаются признанными другой стороной, если они ею прямо не оспорены или несогласие с такими обстоятельствами не вытекает из иных доказательств, обосновывающих представленные возражения относительно существа заявленных требований.

В соответствии с разъяснениями, содержащимися в постановлении Пленума ВАС РФ от 11.07.2011 № 54 «О некоторых вопросах разрешения споров, возникающих из договоров по поводу недвижимости, которая будет создана или приобретена в будущем», при рассмотрении споров, вытекающих из договоров, связанных с инвестиционной деятельностью в сфере финансирования строительства или реконструкции объектов недвижимости, судам следует устанавливать правовую природу соответствующих договоров и разрешать спор по правилам глав 30 («Купля-продажа»), 37 («Подряд»), 55 («Простое товарищество») Кодекса и т.д. (пункт 4)

Если не установлено иное, судам надлежит оценивать договоры, связанные с инвестиционной деятельностью в сфере финансирования строительства или реконструкции объектов недвижимости, как договоры купли-продажи будущей недвижимой вещи (пункт 4 Постановления).

По договору купли-продажи недвижимого имущества (договору продажи недвижимости) продавец обязуется передать в собственность покупателя земельный участок, здание, сооружение, квартиру или другое недвижимое имущество (пункт 1 статьи 549 ГК РФ).

Учитывая условия договора от 28.02.2007, суд апелляционной инстанции полагает, что он является договором купли-продажи будущей недвижимой вещи.

При этом суд исходит из того, что в соответствии с пунктом 2 статьи 455 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ) предметом договора купли-продажи может быть как товар, имеющийся в наличии у продавца в момент заключения договора, так и товар, который будет создан или приобретен продавцом в будущем, если иное не установлено законом или не вытекает из характера товара (договор купли-продажи будущей вещи).

Согласно пункту 5 статьи 454 ГК РФ к отдельным видам договора купли-продажи положения, предусмотренные параграфом 1 главы 30 Кодекса, применяются, если иное не предусмотрено правилами настоящего Кодекса об этих видах договоров.

В связи с тем, что параграф 7 главы 30 ГК РФ не содержит положений, запрещающих заключение договоров купли-продажи в отношении недвижимого имущества, право собственности продавца на которое на дату заключения договора не зарегистрировано в Едином государственном реестре прав на недвижимое имущество и сделок с ним (договор купли-продажи будущей недвижимой вещи), судам следует исходить из того, что отсутствие у продавца в момент заключения договора продажи недвижимости права собственности на предмет договора само по себе не является основанием для признания такого договора недействительным (пункт 1 постановлении Пленума ВАС РФ от 11.07.2011 № 54 «О некоторых вопросах разрешения споров, возникающих из договоров по поводу недвижимости, которая будет создана или приобретена в будущем»).

По правилам статей 309-310 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями. Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных законом.

В соответствии с пунктом 1 статьи 549 ГК РФ по договору купли-продажи недвижимого имущества (договору продажи недвижимости) продавец обязуется передать в собственность покупателя земельный участок, здание, сооружение, квартиру или другое недвижимое имущество (статья 130).

Таким образом, с учетом условий договора от 28.02.2007 основной обязанностью ООО «Росгеосервис» по названному договору являлась передача в собственность ЖСК «Чайка» определенных сторонами помещений.

В рассматриваемом случае, как уже указывалось выше, доказательств исполнения должником обязательства по передаче в собственность заявителя помещений на основании договора от 28.02.2007, не представлено.

В связи с чем можно констатировать факт ненадлежащего исполнения ООО «Росгеосервис» обязательств по передаче помещений ЖСК «Чайка», что является основанием для применения к должнику мер гражданско-правовой ответственности.

За неисполнение указанной обязанности сторонами предусмотрена имущественная ответственность ООО «Росгеосервис» в виде уплаты неустойки.

Так, договором от 28.02.2007 предусмотрена следующая имущественная ответственность за просрочку исполнения обязательства:

Согласно пункту 4.6.1 договора в случае нарушения предусмотренного Приложением № 3 к договору срока (включая промежуточный и окончательный срок) по вине ООО «Росгеосервис» более, чем на 180 рабочих дней, ООО «Росгеосервис» уплачивает ЖСК «Чайка» неустойку в размере 1/300 ставки рефинансирования ЦБ РФ, действующей на день исполнения обязательств от стоимости помещений за каждый день просрочки.

По условиям пункта 4.6.2 договора в случае непередачи в собственность ЖСК «Чайка» помещений в течение более 180 дней с момента, установленного договором, ЖСК «Чайка» вправе расторгнуть договор в судебном порядке. В этом случае ООО «Росгеосервис» обязано в полном объеме возместить убытки, возникшие у ЖСК «Чайка» и уплатить неустойку в размере 1/300 ставки рефинансирования ЦБ РФ, действующей на день исполнения обязательств от стоимости помещений за каждый день просрочки.

Суд первой инстанции, отказывая во включении неустойки в реестр требований кредиторов должника сослался на непредставление заявителем приложения № 3 к договору от 28.02.2007 года.

Однако, сославшись на непредставление в составе документов по требованию приложения № 3 к договору только в итоговом судебном акте, суд первой инстанции допустил существенное нарушение норм процессуального права, которое могло привести к принятию неправильного решения.

Действительно, по общему правилу проверка обоснованности требования кредитора осуществляется на основании приложенных к требованию документов (статьи 71, 100 Закона о банкротстве).

Вместе с тем, в силу части 3 статьи 9 АПК РФ суд должен создать условия для того, чтобы лица, участвующие в деле, могли реализовывать свои права. Суд создает условия для всестороннего и полного исследования доказательств, установления фактических обстоятельств и правильного применения законов и иных нормативных правовых актов при рассмотрении дела.

Кроме того, арбитражный суд при рассмотрении дела определяет достаточность представленных сторонами доказательств, что следует из части 2 статьи 136 АПК РФ.

Учитывая особенности рассмотрения требований в деле о банкротстве суд вправе сделать в определении о принятии требования к рассмотрению в судебном заседании.

Суд обязан принимать во внимание  то, что по смыслу пунктов 8 и 13 Постановления Пленума ВАС РФ от 15.12.2004 № 29 "О некоторых вопросах практики применения Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)" предъявление требования к должнику в деле о банкротстве приравнивается к предъявлению иска.

 Поэтому отказ кредитору в защите его нарушенных прав по формальным причинам существенно нарушает права кредитора и позволяет должнику освободиться от исполнения своих обязательств в отсутствие на то законных оснований.

Как усматривается из материалов дела, заявление ЖСК «Чайка» подано в суд первой инстанции 29.12.2010 и назначено к рассмотрению Арбитражным судом Тюменской области на 16.05.2011. Впоследствии судебное заседание по рассмотрению требования ЖСК «Чайка» неоднократно откладывалось согласно определениям Арбитражного суда Тюменской области от 16.05.2011, от 20.06.2011 по делу № А70-8630/2010.

Таким образом, у суда первой инстанции имелась реальная возможность оказания содействия заявителю в определении круга определении обстоятельств, подлежащих доказыванию, если суд не сделал этого при вынесении определения о назначении рассмотрения требования в судебном заседании.

Однако суд первой инстанции, откладывая судебное заседание, не предлагал заявителю представить какие-либо документы, в том числе приложение № 3 к договору от 28.02.2007.

Учитывая изложенное, суд апелляционной инстанции считает, что в данном случае суд действовал вопреки задачам судебного разбирательства, закрепленным в статье 2 АПК РФ, как-то: защита нарушенных или оспоренных прав, справедливое судебное разбирательство.

В связи с изложенным суд апелляционной инстанции приобщил к материалам дела приложение № 3 к договору, представленное вместе с апелляционной жалобой.

Повторно оценив обстоятельства дела, суд апелляционной инстанции считает, что апелляционная жалоба должна быть удовлетворена.

Согласно пункту 4.6.1 договора в случае нарушения предусмотренного Приложением № 3 к договору срока (включая промежуточный и окончательный срок) по вине ООО «Росгеосервис» более, чем на 180 рабочих дней, ООО «Росгеосервис» уплачивает ЖСК «Чайка» неустойку в размере 1/300 ставки рефинансирования ЦБ РФ, действующей на день исполнения обязательств от стоимости помещений за каждый день просрочки.

При этом передача помещений в силу пункта 4.2.1.5 договора должна состояться не позднее 30 дней после получения разрешения на ввод объекта в эксплуатацию.

В пункте 4.1.3 стороны согласовали, что строительство 1-ой очереди объекта в полном объеме должно быть завершено в срок не позднее 31.03.2008, строительство 2-ой очереди – не позднее 31.12.2009.

Из материалов дела следует, что установленные приложением № 3 сроки завершения строительства 1-ой и 2-ой очередей соответствуют срокам, определенным в пункте 4.1.3 договора. Данные сроки к моменту обращения с требованием существенно нарушены - намного более, чем на 180 дней.

А, следовательно, и сроки передачи заявителю помещений в собственности, ООО «Росгеосервис» не соблюдены. Доказательств обратного не представлено.

Суд апелляционной инстанции полагает, что воля сторон в согласовании условия об ответственности за просрочку исполнения обязательства подлежит установлению путем анализа обоих пунктов договора: как пункта 4.6.1., так и пункта 4.6.2., а также существа обязательства должника перед кредитором.

Согласно пункту 1 статьи 307 ГК РФ в силу обязательства одно лицо (должник) обязано совершить в пользу другого лица (кредитора) определенное действие, как-то: передать имущество, выполнить работу, уплатить деньги и т.п., либо воздержаться от определенного действия, а кредитор имеет право требовать от должника исполнения его обязанности.

В соответствии с пунктом 1 статьи 330 ГК РФ неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

Таким образом, ответственность может иметь место только в случае просрочки исполнения действия, которое должно быть совершено должником в пользу другого лица, то есть просрочки предоставления по договору.

Поскольку строительство объекта в целом (первой или второй очереди) не является обязательством в пользу ЖСК «Чайка» по настоящему договору, а обязательством в пользу ЖСК «Чайка» является именно передача построенных квартир, неустойка за просрочку исполнения обязательства может применяться только в отношении нарушения сроков передачи квартир с учетом выраженной в договоре общей воли сторон.

Такой подход, в частности, содержится в Постановлении Президиума ВАС РФ от 10.05.2011 N 16904/10 по делу N А13-16297/2009, где оценивались похожие по своему содержанию отношения.

Как усматривается из заявления ЖСК «Чайка», последний при определении размера требования, который составил 41 500 181 руб. 19 коп., исходил из периода просрочки с 31.03.2008 по 19.12.2010, то есть непосредственно с даты завершения строительства первой очереди.

Однако по условиям договора от 28.02.2007 передача помещений обусловлена не только завершением строительства объекта, но и истечением тридцатидневного срока после получения разрешения на ввод объекта в эксплуатацию (пункты 4.2.1.5 договора), поэтому просрочка в исполнении обязательства по передаче помещений наступила по истечении 30 дней после 31.03.2008, то есть с 01.04.2008, принимая во внимание положения статьи 191 ГК РФ.

При этом из содержания пунктов 4.1.2, 4.2.3.2., 4.5.3. в их взаимной связи следует, что днем окончания строительства соответствующей очереди стороны считали день приемки определенной  очереди в эксплуатацию и установили сроки окончания строительства, имея в виду дату приемки объекта в эксплуатацию.

При таких обстоятельствах размер неустойки, подлежащей включению в реестр требований кредиторов, составит 36 892 532 руб. 67 коп. с учетом периода просрочки с 01.04.2008 по 19.12.2010, стоимости помещений в размере 139 309 101 руб. и размера неустойки – 1/300 ставки рефинансирования ЦБ РФ, действующей на момент принятия настоящего постановления (8,25% годовых), поскольку данная ставка наиболее близка к ставкам рефинансирования, действующим в период просрочки.

Статья 329 ГК РФ предусматривает, что исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой, залогом, удержанием имущества должника, поручительством, банковской гарантией, задатком и другими способами, предусмотренными законом или договором.

Неустойкой