Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 06.11.2011 по делу n А46-7208/2011. Отменить решение, Принять новый судебный акт (п.2 ст.269 АПК)

требованиям технических регламентов (норм и правил), иных нормативных правовых актов и проектной документации (заключение о соответствии).

При выявлении в результате проведённой проверки нарушений должностным лицом органа государственного строительного надзора составляется акт, являющийся основанием для выдачи заказчику, застройщику или подрядчику (в зависимости от того, кто в соответствии с законодательством Российской Федерации несёт ответственность за допущенные нарушения) предписания об устранении таких нарушений.

Положением о Главном управлении государственного строительного надзора и государственной экспертизы Омской области, утверждённым Указом Губернатора Омской области от 19.06.2006 № 96, установлено, что ГУ ЖК ГСН и ГЭ Омской области является органом, осуществляющим на территории Омской области государственный строительный надзор, государственный контроль и надзор в области долевого строительства многоквартирных домов и (или) иных объектов недвижимости, проведение государственной экспертизы проектной документации и результатов инженерных изысканий (пункт 1 Положения).

В силу подпункта 9 пункта 8 Положения Главное управление в соответствии с возложенными на него задачами утверждает перечень должностных лиц управления, уполномоченных осуществлять государственный строительный надзор и имеющих право составлять протоколы об административных правонарушениях, в порядке и в случаях, предусмотренных федеральным законодательством.

Главный специалист отдела государственного строительного надзора по южной зоне Омской области ГУ ЖК ГСН и ГЭ Омской области Рубан П.А. является лицом, уполномоченным составлять протокол об административном правонарушении, предусмотренном частью 6 статьи 19.5 КоАП РФ.

Оспариваемое постановление принято заместителем начальника ГУ ЖК ГСН и ГЭ Омской области Шугай Ю.Д., что соответствует требованиям статьи 23.56 КоАП РФ.

В соответствии с пунктом 13 статьи 1 ГрК РФ строительство - это создание зданий, строений, сооружений (в том числе на месте сносимых объектов капитального строительства).

Согласно пункту 2 статьи 52 ГрК РФ строительство, реконструкция, капитальный ремонт объектов капитального строительства могут осуществляться физическими и юридическими лицами, которые соответствуют требованиям законодательства Российской Федерации, предъявляемым к лицам, осуществляющим строительство.

Лицом, осуществляющим строительство, реконструкцию, капитальный ремонт объекта капитального строительства (далее - лицо, осуществляющее строительство), может являться застройщик либо привлекаемое застройщиком или заказчиком на основании договора физическое или юридическое лицо. Лицо, осуществляющее строительство, организует и координирует работы по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объекта капитального строительства, обеспечивает соблюдение требований проектной документации, технических регламентов, техники безопасности в процессе указанных работ и несет ответственность за качество выполненных работ и их соответствие требованиям проектной документации. Лицо, осуществляющее строительство, вправе выполнять определенные виды работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объекта капитального строительства самостоятельно при условии соответствия такого лица требованиям, предусмотренным частью 2 настоящей статьи, и (или) с привлечением других соответствующих этим требованиям лиц (часть 3 статьи 52 ГрК РФ).

В соответствии с пунктом 16 статьи 1 ГрК РФ застройщик - это физическое или юридическое лицо, обеспечивающее на принадлежащем ему земельном участке строительство, реконструкцию, капитальный ремонт объектов капитального строительства, а также выполнение инженерных изысканий, подготовку проектной документации для их строительства, реконструкции, капитального ремонта.

Следовательно, субъектами ответственности, предусмотренной частью 1 статьи 9.4 КоАП РФ, могут быть застройщик или подрядная организация, непосредственно осуществляющие работы по строительству.

Как усматривается из материалов дела и не оспаривается заявителем, что ООО «Стройресурс» осуществляет строительство жилого дома по адресу: г. Омск, Ленинский административный округ, улица П. Ильичева, на основании договора подряда от 11.01.2011.

Частями 6 и 7 статьи 52 ГрК РФ установлено, что лицо, осуществляющее строительство, обязано осуществлять его в соответствии, в том числе, с проектной документацией. Отклонение параметров объекта капитального строительства от проектной документации, необходимость которого выявилось в процессе строительства, допускается только на основании вновь утверждённой застройщиком или заказчиком проектной документации после внесения в неё соответствующих изменений в порядке, установленном уполномоченным Правительством Российской Федерации федеральным органом исполнительной власти.

Согласно части 15 статьи 48 ГрК РФ проектная документация утверждается застройщиком или заказчиком. В случаях, предусмотренных статьей 49 ГрК РФ, застройщик или заказчик до утверждения проектной документации направляет её на государственную экспертизу. При этом проектная документация утверждается застройщиком или заказчиком при наличии положительного заключения государственной экспертизы проектной документации.

Статьёй 49 ГрК РФ предусмотрено, что проектная документация Объектов капитального строительства подлежит государственной экспертизе. Предметом государственной экспертизы являются оценка соответствия проектной документации требованиям технических регламентов. Результатом государственной экспертизы проектной документации является заключение о соответствии (положительное заключение) или несоответствии (отрицательное заключение) проектной документации требованиям технических регламентов.

В материалах дела представлен проект организации строительства: «9-ти этажный жилой дом по ул. П. Ильичева В Ленинском АО г. Омска, 11358-ПОС стадия «Р» (л.д. 47).

В разделе 2 проекта (свайные работы - л.д. 51), указано, что свайные работы вести при помощи сваебойной установки на базе трактора или экскаватора в соответствии с требованиями СНиПЗ.02.01-87 «Земляные сооружения, основания и фундаменты».

В проекте «9-ти этажный жилой дом по ул. П. Ильичева В Ленинском АО г. Омска, 11358-КЖ стадия «РД» (л.д. 54-55) имеются указания по производству работ по устройству фундаментов вблизи существующих зданий: 1. погружение свай выполнять сваевдавливающей установкой СВУ-1; 2. при производстве работ по устройству свайного поля необходимо обеспечить постоянное наблюдение за состоянием стен и конструкций ближайшего, существующего здания.

Указанный проект получил положительное заключение экспертизы № 55-1-4-0016-11 от 25.02.2011 (л.д. 39-44).

Из раздела 3.2.2, которого следует, что погружение свай предусмотрено сваевдавливающей установкой СВУ-1 (л.д. 91).

Из графика потребностей в машинах и транспортных средствах следует, что для строительства здания необходим сваебойный агрегат СВУ-1.

Таким образом, суд апелляционной инстанции исходит из того, что при строительстве здания обществу проектами и заключением экспертизы было указано на применение при производстве работ по устройству свайного поля именно сваевдавливающей установки СВУ-1. Данное указание связано с наличием в непосредственной близости другого объекта недвижимости.

Однако обществом при производстве строительных работ был применен иной способ погружения свай, а именно с применением дизель-молота.

Довод Общества о том, что состав правонарушения отсутствует, поскольку в разделе 2 проекта указано на проведение свайных работ при помощи сваебойной установки на базе трактора или экскаватора, что Обществом нарушено не было, судом апелляционной инстанции не принимается.  Данный пункт следует толковать лишь в совокупности с разделом проекта «РД», в котором прямо раскрывается понятие «сваебойной установки», как механизма СВУ-1, что исключает возможность использования другого механизма. Эти условия проекта и подтверждены положительным заключением экспертизы.

Общество полагает, что Институтом «Горстройпроект» согласовано погружение свай дизель-молотом, о чем имеется надпись на самом проекте (л.д. 55).

Как следует из Постановления Правительства РФ от 05.03.2007 № 145 «О порядке организации и проведения государственной экспертизы проектной документации и результатов инженерных изысканий» (далее – Положение), настоящее Положение определяет порядок организации и проведения в Российской Федерации государственной экспертизы проектной документации и результатов инженерных изысканий (далее - государственная экспертиза), порядок определения размера платы за проведение государственной экспертизы, а также порядок взимания этой платы.

В силу пункта «г» части 7 Положения, не подлежит государственной экспертизе проектная документация при изменении объектов капитального строительства и (или) их частей, если такое изменение не затрагивает конструктивные и другие характеристики их надежности и безопасности и не превышает предельные параметры разрешенного строительства, реконструкции, установленные градостроительным регламентом.

При выяснении вопроса о том, затрагивают ли сваи конструктивные характеристики объекта строительства, суд апелляционной инстанции исходит из заключения государственной экспертизы. В разделе «Конструктивные и объемно-планировочные решения» данной экспертизы указано, что здание запроектировано из следующих конструкций - фундаменты, наружные стены, внутренние стены, перегородки и другое.

Фундаменты в свою очередь – это монолитные ленточные ростверки на свайном основании, в связи с чем суд апелляционной инстанции полагает, что изменение метода погружения свай непосредственно затрагивает конструктивные характеристики строящегося здания, поскольку сами сваи являются фундаментом этого здания.

Таким образом, в данном случае сваи затрагивают конструктивные характеристики объекта капитального строительства, влияют на надежность и безопасность эксплуатации строящегося объекта и объекта находящегося в непосредственной близости, а потому в данном случае изменения в проектную документацию могли быть внесены только после получения положительного заключения государственной экспертизы.

Поскольку изменения в проектную документацию в части замены метода погружения свай не прошли государственную экспертизу, при этом строительные работы выполнены иным способом, чем предусмотрено в проекте, то событие административного правонарушения доказано.

При этом дописка в проекте о применении иного метода погружения свай (путем использования дизель-молота) не является изменением самого проекта, поскольку как сказано ранее, отсутствует заключение экспертизы на внесенные изменения в проект.

Суд апелляционной инстанции также учитывает те обстоятельства, что строящийся объект находится в непосредственной близости от жилого дома, в связи с чем способ погружения свай влияет на безопасность осуществления работ, в том числе и безопасность рядом стоящих жилых домов.

Согласно статье 2.1 КоАП РФ юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых настоящим Кодексом или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

Как следует из материалов дела, общество в силу своего правового статуса не приняло всех зависящих от него мер по соблюдению нарушенных им правил и норм, в то время как, согласно материалам дела у него имелась такая возможность.

Таким образом, в рассматриваемом случае у общества имелась возможность для соблюдения требований действующего законодательства, однако им не были приняты своевременные меры по их выполнению.

Изложенные обстоятельства свидетельствуют о правомерности привлечения общества к административной ответственности.

При этом суд апелляционной инстанции не соглашается с выводами суда первой инстанции о нарушении административным органом процессуального порядка привлечения к административной ответственности.

В соответствии со статьей 28.2 КоАП РФ протокол об административном правонарушении составляется в присутствии законного представителя юридического лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, которому должна быть предоставлена возможность ознакомления с протоколом и которое вправе представить объяснения и замечания по содержанию протокола.

Положения статьи 28.2 КоАП РФ также позволяют рассматривать составление протокола об административном правонарушении как одно из важнейших процессуальных действий в рамках административной процедуры, завершающее формирование доказательственной основы, которая в дальнейшем может лишь корректироваться с учетом доводов, выдвигаемых участниками административного производства при рассмотрении дела об административном правонарушении и обжаловании решения административного органа.

Из приведенных норм также следует, что при составлении протокола об административном правонарушении должностные лица, уполномоченные на это действие, обязаны обеспечить соблюдение прав лица, в отношении которого составляется протокол, в частности, предварительно известить это лицо о времени и месте составления протокола по конкретному составу правонарушения, независимо от того, когда он составляется.

Таким образом, ненадлежащее извещение лица, привлекаемого к административной ответственности, о времени и месте составления протокола и рассмотрения дела об административном правонарушении само по себе является существенным нарушением порядка привлечения к административной ответственности, поскольку привлекаемое лицо в таком случае лишается предоставленных КоАП РФ гарантий защиты, в том числе, прав на ознакомление с материалами дела, дачу объяснений по существу предъявленных обвинений, представления возражений на протокол, права пользоваться юридической помощью защитника.

Согласно части 2 статьи 25.4 КоАП РФ законными представителями юридического лица в соответствии с КоАП РФ являются его руководитель, а также иное лицо, признанное в соответствии с законом или учредительными документами органом юридического лица. Полномочия законного представителя юридического лица подтверждаются документами, удостоверяющими его служебное положение.

Как разъяснил Высший Арбитражный Суд Российской Федерации в Постановлении Пленума от 02.06.2004 № 10 (в редакции Постановления от 26.07.2007 № 46), в целях КоАП РФ законными представителями юридического лица являются его руководитель, а также иное лицо, признанное в соответствии с законом или учредительными документами органом юридического лица (часть 2 статьи 25.4 КоАП РФ).

Указанный перечень законных представителей юридического лица является закрытым. Представитель юридического лица, действующий на основании доверенности, законным