Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 10.11.2011 по делу n А75-649/2011. Изменить решение (ст.269 АПК)

ВОСЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

644024, г. Омск, ул. 10 лет Октября, д.42, канцелярия [phone], факс:37-26-22, www.8aas.arbitr.ru, [email protected]

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

город Омск

11 ноября 2011 года

                                                         Дело № А75-649/2011

Резолютивная часть постановления объявлена в судебном заседании  31 октября – 08 ноября 2011 года.

Постановление изготовлено в полном объеме  11 ноября 2011 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Зориной О.В.,

судей  Семеновой Т.П., Смольниковой М.В.,

при ведении  протокола судебного заседания:  секретарем судебного заседания Зинченко Ю.О.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-6734/2011) открытого акционерного общества «ГОСУДАРСТВЕННАЯ СТРАХОВАЯ КОМПАНИЯ «ЮГОРИЯ» на решение Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа - Югры от 28 июня 2011 года. принятое по делу №  А75-649/2011 (судья Тихоненко Т.В.) по иску Администрации города Нижневартовска (ИНН 8603032896, ОГРН 1028600965942) к обществу с ограниченной ответственностью  «Строй - Инжиниринг» (ИНН 8603113545, ОГРН 1048600503115) при участии в деле в качестве третьего лица  открытого акционерного общества «ГОСУДАРСТВЕННАЯ СТРАХОВАЯ КОМПАНИЯ «ЮГОРИЯ» (ИНН 8601023568, ОГРН 1048600005728) о взыскании 4 699 858 руб. 32 коп.,

при участии в судебном заседании представителей:

от Администрации города Нижневартовска – Бартенева Л.В. по доверенности от 17.03.2011, сроком до 17.03.2014;

от открытого акционерного общества «ГОСУДАРСТВЕННАЯ СТРАХОВАЯ КОМПАНИЯ «ЮГОРИЯ» - Измайлова Е.С. по доверенности от 29.08.2011 сроком до 31.01.2012; после перерыва – не явились;

установил:

Администрация города Нижневартовска (далее – истец, Администрация) обратилась в Арбитражный суд Ханты - Мансийского автономного округа - Югры с исковым заявлением к обществу с ограниченной ответственностью «Строй – Инжиниринг» (далее –  ООО «Строй-Инжиниринг», ответчик) о взыскании 4 699 858 руб. 32 коп., в том числе 732 610 руб. 64 коп. – долга (неотработанного аванса), 196 792 руб. 50 коп. – убытков по охране объекта, 3 770 455 рублей 18 копеек – убытков за некачественно выполненные работы по государственному контракту № 290 строительного подряда на выполнение работ по строительству объекта для государственных нужд от 17.12.2007, а также о расторжении названного контракта.

Определением арбитражного суда от 03.02.2011 по делу № А75-649/2011 к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено открытое акционерное общество «Государственная страховая компания «Югория» (далее – ОАО «ГСК «ЮГОРИЯ», третье лицо, податель жалобы).

Решением Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа - Югры от  28.06.2011 по делу № А75-649/2011 исковые требования Администрации удовлетворены:

- государственный контракт № 290 строительного подряда на выполнение работ по строительству объекта «Физкультурно-строительный комплекс с универсальным игровым залом № 1 в 13 микрорайоне г. Нижневартовска» для государственных нужд от 17.12.2007 расторгнут;

- с ООО «Строй – Инжиниринг» в пользу Администрации взыскано 4 699 858 руб. 32 коп., в том числе, 732 610 руб. 64 коп. – задолженности, 196 792 руб. 50 коп. – убытков по охране объекта, 3 770 455 руб. 18 коп. – убытков;

- с ООО «Строй – Инжиниринг» в доход федерального бюджета взыскано 50 499 руб. 29 коп. государственной пошлины.

Не соглашаясь с принятым судебным актом, ОАО «ГСК «ЮГОРИЯ» в апелляционной жалобе просит решение суда первой инстанции отменить в части взыскания 3 770 455 руб. 18 коп. и принять новый судебный акт, отказав в удовлетворении исковых требований Администрации в обозначенной части.

Податель жалобы указывает, что основанием для отмены решения суда первой инстанции является неполное исследование всех обстоятельств, имеющих значение для дела, несоответствие выводов суда обстоятельствам дела.

По мнению третьего лица, истцом не доказано наличие всей совокупности обстоятельств, необходимых для взыскания убытков за некачественно выполненные работы, а именно: не доказан вид и объем дефектов и некачественно выполненных подрядчиком работ и соответственно размер убытков; устранение либо отсутствие действий подрядчика по устранению недостатков в согласованные сроки. Считает, что Администрацией нарушен порядок выявления и фиксации недостатков, установленный сторонами в контракте (пункт 4.11), в связи с чем письма Администрации не могут являться доказательствами наличия недостатков в выполненных ответчиком работах. Предписание службы жилищного контроля и строительного надзора Ханты-Мансийского автономного округа – Югры № 34/2 от 28.12.2010 в адрес ООО «Строй-Инжиниринг» не направлялось. Кроме того, привлечение нового подрядчика для устранения спорных недостатков осуществлено истцом еще до истечения срока для устранения недостатков, определенного вышеупомянутым предписанием. Таким образом, по утверждению подателя жалобы, ответчику в установленном порядке не предлагалось устранить недостатки, доказательств отказа ООО «Строй-Инжиниринг» от их устранения также не имеется.

Не согласен податель жалобы и с расчетом размера убытков, поскольку он также не подтверждает характер, виды и объем дефектов и некачественно выполненных подрядчиком работ.

В письменном отзыве на апелляционную жалобу Администрация, оспаривая доводы третьего лица, считает решение суда первой инстанции в обжалуемой части обоснованным, в связи с чем просит оставить его без изменения.

По запросу суда апелляционной инстанции истцом представлены дополнительные доказательства, которые приобщены к материалам дела.

До начала судебного заседания от ОАО «ГСК «ЮГОРИЯ» поступило ходатайство об отложении рассмотрения апелляционной жалобы по причине необходимости ознакомится с документами, поступившими от Администрации, и с их учетом уточнить свою правовую позицию по делу.

С целью осуществления данных процессуальных прав третьего лица в судебном заседании, открытом 31.10.2011, в порядке статьи 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) объявлялся перерыв до 08.11.2011. Информация о перерыве была размещена на официальном сайте суда и в общероссийской картотеке арбитражных дел в сети Интернет.

После перерыва от ОАО «ГСК «ЮГОРИЯ» поступили возражения, в соответствии с которыми податель жалобы продолжает настаивать на отсутствии документов, подтверждающих объем дефектов и некачественно выполненных подрядчиком работ и размер фактически понесенных затрат на сумму предъявленного в исковом заявлении требования о взыскании убытков в размере 3 770 455 руб. 18 коп.

В судебном заседании представитель Администрации поддержал прежнюю позицию, настаивал на возмещении убытков, причинённых расторжением контракта.

Представитель ООО «Строй-Инжиниринг», извещенного надлежащим образом о времени и месте судебного разбирательства, в заседание суда апелляционной инстанции не явился. На основании части 5 статьи 156, части 1 статьи 266 АПК РФ судебное заседание проведено в отсутствие ответчика.

При рассмотрении жалобы суд апелляционной инстанции руководствуется пунктом 25 Постановления Пленума ВАС РФ от 28.05.2009 № 36 «О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции», согласно которому,  если заявителем подана жалоба на часть судебного акта, суд апелляционной инстанции начинает проверку судебного акта в оспариваемой части и по собственной инициативе не вправе выходить за пределы апелляционной жалобы, за исключением проверки соблюдения судом норм процессуального права, приведённых в части 4 статьи 270 АПК РФ отсутствие в данном судебном заседании лиц, извещенных надлежащим образом о его проведении, не препятствует суду апелляционной инстанции в осуществлении проверки судебного акта в обжалуемой части.

Возражений против проверки решения в обжалуемой части к началу рассмотрения апелляционной жалобы не поступило.

Поэтому в порядке, предусмотренном частью 5 статьи 268 АПК РФ, с учетом вышеуказанных разъяснений обжалуемое решение проверено лишь в части взыскания 3 770  455 руб. 18 коп. – убытков за некачественно выполненные работы; в части расторжения государственного контракта № 290 от 17.12.2007 и взыскания 732 610 руб. 64 коп. неотработанного аванса, 196 792 руб. 50 коп. убытков по охране объекта спорный судебный акт не проверяется.

Изучив материалы дела, доводы апелляционной жалобы и отзыва истца на неё, заслушав представителя Администрации и ОАО «ГСК «ЮГОРИЯ», проверив законность и обоснованность обжалуемого судебного акта в порядке, предусмотренном  статьями 266, 268 АПК РФ, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о наличии оснований для изменения решения Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа – Югры от 28.06.2011 по настоящему делу в обжалуемой части в связи с нижеизложенным.

Как усматривается из искового заявления Администрации, требования истца заключаются во взыскании убытков в размере 3 770 445 руб. 18 коп., которые представляют собой стоимость работ по устранению дефектов на объекте - Физкультурно-спортивный комплекс с универсальным игровым залом № 1 в 13 микрорайоне г. Нижневартовска, то есть стоимость устранения недостатков выполненных ответчиком подрядных работ.

Причем не всех, а выявленных в ходе проведения итоговой проверки, осуществленной Службой жилищного контроля и строительного надзора Ханты-Мансийского автономного округа – Югры 28.12.2010, с составлением акта проверки № 13-76/НВ и  выдачей  предписания № 34/2 от 28.12.2010.

На протяжении рассмотрения настоящего дела исковые требования в обозначенной части истцом не изменялись.

Следовательно, суд апелляционной инстанции при установлении фактических обстоятельств исходит из заявленных истцом требований, что соответствует принципу состязательности (статья 9 АПК РФ), а именно: установлению подлежат обстоятельства возникновения на стороне Администрации убытков вследствие некачественно выполненных ООО «Строй-Инжиниринг», порученных ему по государственному контракту № 290 от 17.12.2007.

При этом суд апелляционной инстанции считает необходимым отметить, что суд первой инстанции, удовлетворяя требования истца в обжалуемой части и устанавливая фактические обстоятельства, сослался на часть 3.1 статьи 70 АПК РФ, указав, что ответчик не оспорил обстоятельства, на которые ссылался истец в части взыскания убытков в размере 3 770 455 руб. 18 коп.

Действительно, названная норма права предусматривает, что обстоятельства, на которые ссылается сторона в обоснование своих требований или возражений, считаются признанными другой стороной, если они ею прямо не оспорены или несогласие с такими обстоятельствами не вытекает из иных доказательств, обосновывающих представленные возражения относительно существа заявленных требований.

В данном случае ООО «Строй-Инжиниринг» отзыв на иск не представлял, никаких возражений относительно заявленных Администрацией требований не заявлял.

Тем не менее, суд апелляционной инстанции считает, что  этого недостаточно вывода об отсутствии у суда первой инстанции обязанности проверить правомерность требований истца в части взыскания убытков в размере 3 770 445 руб. 18 коп. по существу.

Во-первых, в соответствии с пунктом 3.1. договора страхования ответственности за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств по договору № 74-000060-04/07 от 12.12.2007 года (том 2 лист дела 115) вступление в законную силу решения суда, устанавливающего обязанность страхователя возместить убытки, возникшие вследствие неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательств по муниципальному контракту.

Поэтому у третьего лица нет иной возможности защититься от необоснованной страховой выплаты, кроме как опровергать обстоятельства, на которые ссылается истец в настоящем деле.

В таких условиях применение пункта 3.1. статьи 70 АПК РФ нарушает принцип справедливого судебного разбирательства и препятствует полноценной реализации процессуальных прав третьего лица.

Во-вторых, указанная норма по ее смыслу может быть применена только при условии, если суд располагает доказательствами того, что ответчик осведомлен о наличии судебного процесса по настоящему делу.

В материалах дела отсутствуют доказательства осведомленности ответчика об инициировании настоящего дела. Копии определения Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа – Югры, выносимых в рамках данного дела, направлялись в адрес ООО «Строй-Инжиниринг», но ни одно из них не было получено ответчиком (возвращены за истечением срока хранения).

Допустимая законом фикция извещения (возврат с истечением срока хранения) не может быть приравнена к действительному извещению стороны в целях применения названной нормы.

В-третьих, применение пункта 3.1. статьи 70 АПК РФ является возможным только в том случае, если обстоятельства, на которые ссылается сторона в обоснование своих требований или возражений не противоречат доказательствам, представленным этой же самой стороной.

В настоящем деле имеет место именно такая ситуация – утверждения истца противоречат доказательствам, представленным самим истцом. Подробнее на это будет указано ниже.

Повторно оценив обстоятельства дела, суд апелляционной инстанции считает, что не все выводы суда первой инстанции им соответствуют.

Отношения сторон, как усматривается из материалов дела, возникли на основании государственного контракта № 290 от 17.12.2007 (том 1 листы дела 11-23), следовательно, они подлежат регулированию параграфами 1, 3 главы 37 ГК РФ.

В соответствии со статьей 740 ГК РФ по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

Договор строительного подряда заключается на строительство или реконструкцию предприятия, здания (в том числе жилого дома), сооружения или иного объекта, а также на выполнение монтажных, пусконаладочных и иных неразрывно связанных со строящимся объектом работ. Правила о договоре строительного подряда применяются также к работам по капитальному ремонту зданий и сооружений, если иное не предусмотрено договором.

По правилам статей 309, 310 ГК РФ обязательства