Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 13.11.2011 по делу n А75-5719/2011. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

ВОСЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

644024, г. Омск, ул. 10 лет Октября, д.42, канцелярия [phone], факс:37-26-22, www.8aas.arbitr.ru, [email protected]

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

город Омск

14 ноября 2011 года

                                              Дело № А75-5719/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 07 ноября 2011 года

Постановление изготовлено в полном объеме 14 ноября 2011 года

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи Киричёк Ю.Н.,

судей Ивановой Н.Е., Рыжикова О.Ю.,

при ведении протокола судебного заседания: секретарем Кулагиной Т.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-7715/2011) общества с ограниченной ответственностью «Витэкс» на решение Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа - Югры от 17.08.2011 по делу № А75-5719/2011 (судья Кущева Т.П.), принятое по заявлению Управление внутренних дел по г. Нижневартовску

к обществу с ограниченной ответственностью «Витэкс» (ОГРН 1107746584351, ИНН  7725699389)

о привлечении к административной ответственности

судебное разбирательство проведено в отсутствие представителей лиц, участвующих в деле, надлежащим образом извещенных о времени и месте судебного заседания,

установил:

Управление внутренних дел по г. Нижневартовску (далее - УВД по г. Нижневартовску, заявитель, административный орган обратилось в Арбитражный суд Ханты-Мансийского автономного округа - Югры с заявлением о привлечении общества с ограниченной ответственностью «Витэкс» (далее - ООО «Витэкс», Общество) к административной ответственности, предусмотренной частью 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Решением от 17.08.2011 по делу № А75-5719/2011 Арбитражный суд Ханты-Мансийского автономного округа - Югры удовлетворил требования УВД по г. Нижневартовску, привлек ООО «Витэкс» к административной ответственности, предусмотренной частью 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, в виде административного штрафа в размере 40 000 руб. с конфискацией аппаратов №№ 73148104, 37346746, 74156309, 93298281, на пятом аппарате две таблички №№ 04013866, 30896728, шестой аппарат без номера, № 66438571, восьмой, девятый, десятый и тринадцатый аппарат без номеров, 85577247, 24255180, 50033364, 99181671, 61613756, 53190865, 59719870 и четыре аппарата без номеров, изъятых на основании протокола изъятия от 30.06.2011.

При принятии решения суд первой инстанции исходил из наличия в действиях Общества состава административного правонарушения, ответственность за совершение которого предусмотрена частью 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Не согласившись с принятым судебным актом, ООО «Витэкс» обратилось в Восьмой арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просил решение суда первой инстанции отменить, ссылаясь при этом на недоказанность события административного правонарушения.

В обоснование апелляционной жалобы ООО «Витэкс», ссылаясь на техническое заключение 11-01-31-067 от 01.02.2011, указывает на то, что изъятые аппараты (аттракционы) являются развлекательными, следовательно, нормы Федерального закона от 29.12.2006 № 244-ФЗ «О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных и о внесении изменений в некоторые законодательные акты РФ» к рассматриваемым правоотношениям не применимы.

Податель жалобы считает, что УВД по г. Нижневартовску административное были допущены существенные нарушения процедуры привлечения Общества к административной ответственности, поскольку протокол осмотра принадлежащих юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю помещений, территорий и находящихся там вещей и документов, а также протокол об административном правонарушении 48 НИ № 006893 составлены в отсутствие законного представителя ООО «Витэкс» - генерального директора Общества Еременко Н.В., надлежащим образом не извещенного о совершении указанных процессуальных действий. При этом представитель общества Толмачев В.В., действующий на основании общей доверенности, законными представителем общества не является.

Кроме того, податель жалобы указал на то, что при составлении протокола об административном правонарушении от 06.07.2011 48 НИ № 006893 не указано время его составления, а также нарушена часть 1 статьи 28.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях; в протоколе изъятия от 30.06.2011 в качестве правового основания для изъятия развлекательных аттракционов содержится ссылка на п.п. 2.5 ст. 11 Закона РФ «О милиции», который с 01.03.2011 утратил силу; заявление о привлечении Общества с административной ответственности, поданное в суд первой инстанции, подписано неуполномоченньгм лицом ввиду отсутствия в материалах дела документов, подтверждающих полномочия начальника МОБ УВД в г. Нижневартовску В.А. Абашеева.

В письменном отзыве УВД по г. Нижневартовску возразил на доводы апелляционной жалобы, считая решение суда первой инстанции законным и обоснованным, не подлежащим отмене.

До начала судебного заседания от УВД по г. Нижневартовску поступило письменное ходатайство о рассмотрении апелляционной жалобы в отсутствие его представителя, которое суд апелляционной инстанции счел необходимым удовлетворить.

Суд апелляционной инстанции также посчитал возможным рассмотреть апелляционную жалобу в отсутствие представителя ООО «Витэкс», надлежащим образом извещенного о месте и времени судебного заседания, не заявившего ходатайства об его отложении.

В порядке части 3 статьи 156, части 1 статьи 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации апелляционная жалоба рассмотрена в отсутствие

Суд апелляционной инстанции, изучив материалы дела, апелляционную жалобу, отзыв, установил следующие обстоятельства.

Сотрудниками УВД по городу Нижневартовску по поступившей информации, была осуществлена проверка деятельности развлекательного клуба «Колизей», расположенного по адресу: г. Нижневартовск, ул. Ханты-Мансийская д. 28/2, принадлежащего ООО «Витэкс» г. Москва.

Проверяющими было установлено, что основным видом деятельности ООО «Витэкс», является предоставление услуг развлечения и отдыха, посредством предоставления в аренду посетителям развлекательных аппаратов. Также Общество является оператором стимулирующей лотереи «Твой шанс», организатором которой является ООО «Меридиан» г. Москва.

На основании договора № 00031-03 от 26.04.2011 ООО «Меридиан» (организатор) поручил, а ООО «Витэкс» (оператор лотереи) принимает на себя обязанность за вознаграждение по проведению негосударственной всероссийской бестиражной стимулирующей лотереи «Твой шанс», проводимой на территории Российской Федерации, на условиях настоящего контракта и доверенности, и в соответствии с условиями лотереи.

Протоколом осмотра места происшествия от 31.05.2011 (т.1 л.д.27-28) зафиксировано наличие в помещении клуба «Колизей», расположенного по адресу: г. Нижневартовск, ул. Ханты-Мансийская д. 28/2, электронного развлекательного оборудования в количестве 24 единиц, которые протоколом от 30.06.2011 были изъяты в присутствии двух понятых и оператора Гасиевой И.В. (т. л.д. 18).

В ходе проверки установлено, что ООО «Витэкс» посетителям, приобретшим билет, стоимостью 100, 500, 1000 руб. приобретает право воспользоваться услугой проката развлекательного оборудования. С билетом посетитель получает товарный чек от кассира, после чего он подходит к оператору заведения, предъявляет оператору кассовый чек и билет, и указывает на развлекательный аппарат, которым он бы хотел воспользоваться. Оператор набивает на понравившемся посетителю развлекательном аппарате очки, соразмерные сумме, указанной в билете. Процесс использования развлекательного аппарата заканчивается по усмотрению посетителя либо в случае сгорания всех очков (т.1 л.д. 32-33).

Если в процессе игры посетитель набирает баллы, то в любой момент он может игру остановить и получить у оператора денежные средства в зависимости от набранных баллов 1 балл = 1 руб. (т. 1 л.д. 20).

Более того, как только посетитель приобрел билет, он имеет право в любой момент времени принять участие в стимулирующей лотереи «Твой шанс». На приобретенном у кассира билете имеется скрет-слой, за которым указана сумма выигрыша, а именно 100, 500, 1000 рублей. Скрет-Слой посетитель стирает и в случае выигрыша денежного приза, по условиям проведения стимулирующей лотереи общество имеет право выдать денежный приз в течение 30 дней. (т. 1 л.д. 33)

Вместе с тем, каждый посетитель, который приобрел билет на 1000 руб. имеет право принять в лотереи, которая проводится каждое воскресенье в 20-00 час. в три этапа. Разыгрываются сумы 3000 руб., 5000 руб. 7000 руб. Лотерею проводит независимое лицо, корешки от билетов складывают в барабан, независимое лицо поэтапно достает корешки билетов и называет номер. Первый выигрышный номер получает 3000 руб., второй – 5000 руб., третий номер - 7000 руб. Денежные средства для розыгрыша литореи каждое воскресенье предоставляет начальник по имени Виталий, его фамилия оператору Гасиевой И.В. не известна (т. 1 л.д. 20).

Таким образом, сотрудниками УВД по городу Нижневартовску было установлено, что ООО «Витэкс» под предлогом проведения стимулирующей лотереи «Твой шанс» осуществляет деятельность по организации и проведению азартных игр с использованием развлекательных автоматов без специального разрешения (лицензии) в помещении клуба «Колизей», расположенного по адресу: г. Нижневартовск, ул. Ханты-Мансийская д. 28/2.

По результатам проверки в отношении ООО «Витэкс» в присутствии Толмачева Виталия Владимировича, действующего на основании доверенности от 06.12.2010, выданной генеральным директором ООО «Витэкс», составлен протокол 48 НИ № 006893 об административном правонарушении, предусмотренном частью 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, который был вручен 06.07.2011 представителю Общества Толмачеву В.В.

На основании названного протокола УВД по городу Нижневартовску обратилось в арбитражный суд с заявлением о привлечении ООО «Витэкс» к административной ответственности.

17.08.2011 Арбитражный суд Ханты-Мансийского автономного округа - Югры принял решение, являющееся предметом апелляционного обжалования по данному делу.

Проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы, исходя из следующего.

Согласно части 6 статьи 205 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дела о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании устанавливает, имелось ли событие административного правонарушения и имелся ли факт его совершения лицом, в отношении которого составлен протокол об административном правонарушении, имелись ли основания для составления протокола об административном правонарушении и полномочия административного органа, составившего протокол, предусмотрена ли законом административная ответственность за совершение данного правонарушения и имеются ли основания для привлечения к административной ответственности лица, в отношении которого составлен протокол, а также определяет меры административной ответственности.

В соответствии с частью 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (лицензия) обязательно (обязательна), влечет наложение административного штрафа на юридических лиц - от сорока тысяч до пятидесяти тысяч рублей с конфискацией изготовленной продукции, орудий производства и сырья или без таковой.

В силу пункта 1 статьи 49 Гражданского кодекса Российской Федерации отдельными видами деятельности, перечень которых определяется законом, юридическое лицо может заниматься только на основании специального разрешения (лицензии).

В соответствии со статьей 2 Федерального закона от 08.08.2001 № 128-ФЗ «О лицензировании отдельных видов деятельности» под лицензируемым видом деятельности понимается вид деятельности, на осуществление которого на территории Российской Федерации требуется получение лицензии в соответствии с настоящим Федеральным законом.

В соответствии с частями 1 и 2 статьи 5 Федерального закона от 29.12.2006 № 244-ФЗ «О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации» (далее - Федеральный закона от 29.12.2006 № 244-ФЗ) деятельность по организации и проведению азартных игр может осуществляться исключительно организаторами азартных игр при соблюдении требований, предусмотренных этим же Законом, другими федеральными законами, законами субъектов Российской Федерации, иными нормативными правовыми актами, и исключительно в игорных заведениях, отвечающих установленным требованиям.

Игорные заведения (за исключением букмекерских контор и тотализаторов) могут быть открыты исключительно в игорных зонах в порядке, установленном настоящим Федеральным законом (часть 4 статьи 5 Федерального закона от 29.12.2006 № 244-ФЗ «О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации»).

Согласно части 2 статьи 9 Федерального закона от 29.12.2006 № 244-ФЗ игорные зоны создаются на территориях следующих субъектов Российской Федерации: Алтайский край; Приморский край; Калининградская область; Краснодарский край и Ростовская область.

При этом в силу пункта 3 части 1 статьи 3, пункта 8 статьи 4, статьи 13 Федерального закона от 29.12.2006 № 244-ФЗ деятельность по организации и проведению азартных игр в игорной зоне осуществляется на основании разрешения, выдаваемого органом управления игорной зоной в соответствии с законодательством субъекта Российской Федерации (соглашением между органами государственной власти соответствующих субъектов Российской Федерации), в том числе путем проведения аукциона или конкурса, и предоставляющего организатору азартных игр право осуществлять деятельность по организации и проведению азартных игр в одной игорной зоне без ограничения количества и вида игорных заведений.

В соответствии с Федеральным законом от 29.12.2006 № 244-ФЗ:

- азартная игра - основанное на риске соглашение о выигрыше, заключенное двумя или несколькими участниками такого