Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 13.11.2011 по делу n А75-5719/2011. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

соглашения между собой либо с организатором азартной игры по правилам, установленным организатором азартной игры (пункт 1 статьи 4 Федерального закона от 29.12.2006 № 244 «О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации»);

- ставка - это денежные средства, передаваемые участником азартной игры организатору азартной игры или другому участнику азартной игры и служащие условием участия в азартной игре в соответствии с правилами, установленными организатором азартной игры (пункт 3 статьи 4 Федерального закона от 29.12.2006 № 244 «О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации»);

- выигрыш - денежные средства или иное имущество, в том числе имущественные права, подлежащие выплате или передаче участнику азартной игры при наступлении результата азартной игры, предусмотренного правилами, установленными организатором азартной игры (пункт 4 статьи 4 Федерального закона от 29.12.2006 № 244 «О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации»);

- деятельность по организации и проведению азартных игр - деятельность, направленная на заключение основанных на риске соглашений о выигрыше с участниками азартных игр и (или) организацию заключения таких соглашений между двумя или несколькими участниками азартной игры (пункт 6 статьи 4 Федерального закона от 29.12.2006 № 244 «О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации»);

- участник азартной игры - физическое лицо, принимающее участие в азартной игре и заключающее основанное на риске соглашение о выигрыше с организатором азартной игры или другим участником азартной игры (пункт 10 статьи 4 Федерального закона от 29.12.2006 № 244 «О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации»);

- игровое оборудование - устройства или приспособления, используемые для проведения азартных игр (пункт 16 статьи 4 Федерального закона от 29.12.2006 № 244 «О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации»);

- игровой автомат - игровое оборудование (механическое, электрическое, электронное или иное техническое оборудование), используемое для проведения азартных игр с материальным выигрышем, который определяется случайным образом устройством, находящимся внутри корпуса такого игрового оборудования, без участия организатора азартных игр или его работников (пункт 18 статьи 4 Федерального закона от 29.12.2006 № 244 «О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации»).

Исходя из анализа изложенных положений, определяющих понятия азартной игры, игрового автомата суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

Игровые автоматы предназначены для проведения азартных игр, в которых основными операциями являются прием ставок, проведение игры и выплата выигрыша.

Игровой автомат предполагает непосредственное участие игрока, управляющим процессом игры, комбинацией символов. Суть азартной игры состоит в случайном выпадении последовательности условных символов, в зависимости от комбинации которых клиент либо теряет денежные средства, зачисленные на его баланс, либо его баланс увеличивается, то есть клиент получает выигрыш. Лицо самостоятельно управляет игрой при помощи нажатия клавиши клавиатуры. Клиент имеет право забрать денежные средства в любое время, если на счете будет положительный баланс.

Как установлено судом первой инстанции, и подтверждается материалами дела, ООО «Витэкс», осуществляя деятельность в клубе «Колизей», расположенном по адресу: г. Нижневартовск, ул. Ханты-Мансийская д. 28/2., предоставляет развлекательное оборудование для игры любому желающему. Условием участия в игре является приобретение услуги для работы на игровом оборудовании. В помещении клуба посетитель передает оператору денежные средства, получает соответствующий чек и билет в зависимости от его стоимости (100, 500, 1000 рублей) и говорит, на какой аппарат зачислить баллы. Количество таких баллов определяется стоимостью приобретенного физическим лицом билета; введение в автомат баллов осуществляется работниками общества. После того, как оператор зачислил баллы на указанный посетителем автомат, посетитель начинает играть, т.е. выбирает ставку и уровень игры. В процессе игры можно либо проиграть все оплаченные баллы, либо увеличить их количество, при этом результат игры от посетителей не зависит. После игры посетитель получает сумму выигрыша у оператора в случае положительного баланса.

Названные обстоятельства подтверждаются объяснениями представителем Общества Толмичева В.В., оператором Гасиевой И.В., Арсланова Д.О., отобранными сотрудниками административного органа в ходе вышеназванной проверки.

Таким образом, управление процессом определения выигрышной комбинации участником лотереи, а не работником Общества, зачисление баллов в автомат, которые в последующем формируют сумму выигрыша и непосредственно влияют на его размер, а также возможность участника забрать выигрыш в любой момент, свидетельствуют о наличии признаков азартной игры.

Согласно объяснениям от 01.06.2011 объяснениями, на вопрос, каков принцип выплаты выигрыша в случае, если посетитель на автомате набирает большое количество баллов, чем потратил денежных средств на оплату билета, и желает закончить игру, Арсланов Д.Н. пояснил, что зависимости от набранных на аппарате большего количества баллов, чем потратил посетитель нет, так как выигрыш выдается только при участии клиента в стимулирующей лотерее, что не соответствует объяснениям Гасиевой И.В., которая пояснила, что если в процессе игры посетитель набирает баллы, то в любой момент он может игру остановить и получить у оператора денежные средства в зависимости от набранных баллов 1 балл = 1 руб. Указанное обстоятельство не соответствует содержанию доверенности (т.1 л.д. 66), в которой указано, что предоставление услуги по прокату развлекательного оборудования осуществляется без денежного выигрыша.

Кроме того, оператор Гасиева И.В. указала, что право принять участие розыгрыше лотереи, которое проводится каждое воскресенье в 20.00 часов поэтапно предоставляется только тому, что приобрел билет на 1000 руб., что не соответствует условиям стимулирующей лотереи «Твой шанс», согласно которым на билете имеется скрет-слой, за которым указана сумма выигрыша, а именно 100, 500, 1000 рублей.

Более того, представленный в материалы дела билет развлекательного центра «Колизей» (т.1 л.д. 19) не является лотерейным билетом стимулирующей лотереи «Твой шанс», поскольку условия розыгрыша по названному билету, где разыгрываются 3000, 5000, 7000 руб., не соответствуют условиям стимулирующей лотереи «Твой шанс», следовательно такой билет является дополнительным поощрением посетителей клуба «Колизей», принявших участие в игре на развлекательных автоматах.

Согласно протоколу изъятия от 30.06.2011 у ООО «Витэкс» изъято развлекательное оборудование в количестве 24 единиц: №№ 73148104, 37346746, 74156309, 93298281, на пятом аппарате две таблички №№ 04013866, 30896728, шестой аппарат без номера, № 66438571, восьмой, девятый, десятый и тринадцатый аппарат без номеров, 85577247, 24255180, 50033364, 99181671, 61613756, 53190865, 59719870 и четыре аппарата без номеров

При этом ссылка подателя апелляционной жалобы на техническое заключение № 11-01-31-067, согласно которому исследованное оборудование и установленные на них программные продукты, не могут быть отнесены к игровым автоматам и лотерейному оборудованию, а являются развлекательными аппаратами, и никакого отношения к системе электронных лотерей не имеют (т. 2 л.д. 92-104) не состоятельна, поскольку материалы дела не содержат доказательств того, что техническому исследованию было подвергнуто программное обеспечение именно изъятых у ООО «Витэкс» 24 аппаратов.

По убеждению суда апелляционной инстанции, в рассматриваемом случае решение вопроса об отнесении аппаратов к игровому оборудованию не требует привлечения экспертов, обладающих специальными познаниями.

Судом первой инстанции установлено и материалами дела подтверждается, что используемое Обществом оборудование по своей сути является игровыми автоматами, отличаясь от последних лишь отсутствием устройств приема и выдачи денежных знаков, и содержат игровую плату для воспроизведения игровых программ.

Алгоритм действия оборудования похож на принцип действия игрового автомата и заключается в следующем: в оборудование вносится количество баллов, эквивалентное количеству денежных средств, уплаченных участником Обществу (1 рубль - 1 очко), очки разыгрываются на оборудовании участником при помощи кнопок и игровой программы. При этом сумма баллов может уменьшаться или увеличиваться, что зависит от программного устройства, расположенного в оборудовании. Фактически возможность стать участником лотереи «Твой шанс» обусловлена внесением наличных денежных средств для игры на игровом оборудовании, в результате чего посетитель клуба заключает соглашение о возможности выигрыша, основанное на риске утраты внесенной денежной суммы, что является признаком азартной игры.

Учитывая, изложенное, и принимая во внимание алгоритм фактического использования данного оборудования, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что используемое Обществом оборудование является игровым, а осуществляемая им деятельность представляет собой деятельность по организации и проведению азартных игр.

Согласно части 9 статьи 16 Федерального закона от 29.12.2006 № 244 «О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации» деятельность игорных заведений, не имеющих разрешения на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорной зоне, должна быть прекращена до 01.07.2009, за исключением букмекерских контор и тотализаторов, соответствующих требованиям данного Федерального закона.

Поскольку разрешение на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорной зоне у ООО «Витэкс» отсутствует, действия Общества правильно квалифицированы УВД по городу Нижневартовску по части 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, как осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения, если такое разрешение обязательно.

В соответствии с частью 2 статьи 2.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых Кодексом Российской Федерации об административных правонарушениях предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры.

Правовая возможность исполнения существующей обязанности определяется отсутствием объективных препятствий для выполнения указанных обязанностей, то есть обстоятельств, не зависящих от воли обязанного лица. Постановлением Конституционного Суда Российской Федерации от 27.04.2001 № 7-П подобные обстоятельства квалифицируются как чрезвычайные, объективно непредотвратимые обстоятельства и другие непредвиденные, непреодолимые препятствия, находящиеся вне контроля обязанных лиц.

Таких обстоятельств, находящихся вне контроля ООО «Витэкс», материалами административного дела не установлено, последним не доказано.

Вина Общества выразилась в том, что, являясь участником на рынке организации и проведения азартных игр, зная об изменениях в законодательстве, разрешающих вне игорных зон деятельность по организации и проведению азартных игр только в букмекерских конторах и тотализаторах при наличии лицензии, пренебрегая данным требованием закона, фактически осуществляло деятельность в сфере игорного бизнеса, не приняло все зависящие от него меры по прекращению данного вида деятельности.

Предусмотренная законом государственная регистрация в качестве юридического лица не только наделяет юридическое лицо правами и гарантиями, связанными с указанным статусом, но и предполагает принятие им на себя соответствующих обязанностей и рисков, в том числе обязанностей по соблюдению определенных правил ведения экономической деятельности. Таким образом, Общество обязано осуществлять свою деятельность с соблюдением законодательства в данной сфере.

В соответствии с пунктом 15 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 №10 «О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях», принимая решение о привлечении к административной ответственности, судам необходимо учитывать положения частей 2 и 3 статьи 29.10 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, устанавливающие правила об обязательном разрешении вопроса об изъятых вещах и документах и вещах, на которые наложен арест.

Как конфискация, так и возмездное изъятие орудия совершения или предмета административного правонарушения являются видами административных наказаний (статьи 3.2, 3.6, 3.7 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях), а, следовательно, могут быть применены арбитражным судом только при принятии решения о привлечении лица к административной ответственности и назначении административного наказания и только в том случае, если один из этих видов административных наказаний предусмотрен соответствующей статьей (частью статьи) Особенной части Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Однако следует учитывать, что в рамках рассмотрения данных дел не подлежат разрешению споры, связанные с определением законного владельца вещей и документов.

Принимая во внимание отсутствие отягчающих обстоятельств, суд пришел к обоснованному выводу, что Общество подлежит привлечению к административной ответственности на основании части 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях в виде штрафа в минимальном размере санкции указанной статьи в размере 40 000 руб. с конфискацией игрового оборудования.

Срок давности привлечения ООО «Витэкс» к административной ответственности не истек.

Согласно части 1 статьи 4.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях постановление по делу об административном правонарушении не