Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 14.11.2011 по делу n А81-1906/2011. Отменить решение, Принять новый судебный акт (п.2 ст.269 АПК)

ВОСЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

644024, г. Омск, ул. 10 лет Октября, д.42, канцелярия [phone], факс:37-26-22, www.8aas.arbitr.ru, [email protected]

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

город Омск

15 ноября 2011 года

                                                        Дело № А81-1906/2011

Резолютивная часть постановления объявлена  08 ноября 2011 года

Постановление изготовлено в полном объеме  15 ноября 2011 года

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи  Рябухиной Н.А.,

судей  Рожкова Д.Г., Солодкевич Ю.М.,

при ведении протокола судебного заседания:  секретарем Ненашевой Е.В.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-7544/2011, 08АП-7544/2011) федерального государственного унитарного предприятия «Почта России» на решение Арбитражного суда Ямало-Ненецкого автономного округа от 16.08.2011 по делу № А81-1906/2011 (судья Максимова О.В.), принятое по иску открытого акционерного общества междугородной и международной электрической связи «Ростелеком» (ИНН 7707049388, ОГРН 1027700198767) в лице Ямало-Ненецкого филиала открытого акционерного общества междугородной и международной электрической связи «Ростелеком» к федеральному государственному унитарному предприятию «Почта России» (ИНН 7724261610, ОГРН 1037724007276) о взыскании  2 376 252 руб. 02 коп. долга по договору на оказание услуг электросвязи,

при участии в судебном заседании представителей: 

от федерального государственного унитарного предприятия «Почта России» - представитель не явился;

от открытого акционерного общества междугородной и международной электрической связи «Ростелеком» - Перминова Т.Г. по доверенности от 30.03.2011  сроком действия  по 31.12.2011,

                                                          установил:

Открытое акционерное общество междугородной и международной электрической связи «Ростелеком» (далее – ОАО «Ростелеком») 11.05.2011 обратилось в Арбитражный суд Ямало-Ненецкого автономного округа с иском к федеральному государственному унитарному предприятию «Почта России» (далее – ФГУП «Почта России») о взыскании задолженности по оплате услуг электросвязи в размере основного долга 2 376 252 руб. 02 коп. за период с 01.10.2010 по 30.11.2010 и расходов по оплате государственной пошлины в размере 34 881 руб. 26 коп.

            Исковые требования со ссылкой на статьи 8, 309, 310, 779, 781 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ), Федеральный закон от 07.07.2003 № 126-ФЗ «О связи», Правила оказания услуг связи по передаче данных, утвержденные Постановлением Правительства РФ  от 23.01.2006 № 32, мотивированы ненадлежащим исполнением обязательств по оплате услуг доступа в Интернет за период с 01.10.2010 по 30.11.2010 на общую сумму 2 376 252 руб. 02 коп. по договору от 01.04.2004 № 1079 (л/с 69001079).

Решением Арбитражного суда Ямало-Ненецкого автономного округа от 16.08.2011 по делу № А81-1906/2011 исковые требования ОАО «Ростелеком» удовлетворены в полном объеме. С  ФГУП «Почта России» в пользу ОАО «Ростелеком» взыскан долг за услуги электросвязи в размере 2 376 212 руб. 02 коп., расходы по уплате государственной пошлины в размере 34 881 руб. 26 коп.

            Возражая против принятого судом решения, ответчик в апелляционной жалобе просит его отменить и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении исковых требований. Ответчик считает выводы суда не соответствующими фактическим обстоятельствам дела. При этом ответчик указывает, что услуги с использованием оборудования АДСЛ по адресу: г. Ноябрьск, ул. Транспортная, д.2, ФГУП «Почта России» не оказывались, как утверждает в исковом заявлении истец со ссылкой на договор от 01.04.2004 № 1079. По данному адресу предоставление услуг Интернет организовано с помощью радиодоступа и использованием оборудования, не имеющего отношения к АДСЛ-технологии. Телефонный номер, указанный в исковом заявлении (35-38-46), не привязан к ОПС-11, расположенному по адресу: г.Ноябрьск, ул. Транспортная, д. 2.

ФГУП «Почта России» считает бездоказательными доводы истца о согласовании сторонами договора от 01.04.2004 №1079 условий подключения абонента на основании индивидуальных данных логина и пароля в пределах IP-адресов, выделенных оператором из своего адресного пространства.

Также ответчик указывает на наличие постоянного IP-соединения по цифровому радиоканалу с помощью модема FAU-2E фирмы “Alvarion Lid” (Израиль) в локальной сети абонента, что соответствует пункту 2 Регламента «Предоставление услуг сети Интернет узла г.Ноябрьск», содержащего техническое описание и порядок предоставления Интернет-услуг и являющегося неотъемлемой частью договора от 01.04.2004 № 1079. Данный тип подключения подтверждается нарядом № 80130 от 23.05.2005, разрешением на эксплуатацию сооружений связи (выдано Федеральной службой по надзору в сфере связи и массовых коммуникаций), актом приемки законченного строительством объекта. Таким образом, по мнению ответчика, услуги по предоставлению доступа в Интернет по технологии АДСЛ, за пользование которыми истец просит взыскать с ФГУП «Почта России» 2 376 252 руб. 02 коп., не соответствуют условиям заключенного между ними договора. Кроме того, ответчик ссылается на договор о межсетевом взаимодействии в процессе оказания услуг передачи данных от 22.11.2006 №124/118-11/16, заключенный между ОАО «Ростелеком» и ФГУП «Почта России», регулирующий отношения сторон по использованию подключения к Интернет по адресу: г.Ноябрьск, ул. Транспортная,2, ОПС-11.

ФГУП «Почта России»  считает, что со стороны работников истца имели место несанкционированные работы по изменению подключения на объекте связи, что выразилось в изменении конфигурации абонентского порта, который с 06.10.2010 идентифицируется как е9 89-NOYABR-FACC134204-FSW4. Именно с этого момента, по мнению ответчика, началось хищение трафика.

В письменном отзыве на апелляционную жалобу ОАО «Ростелеком» просит решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения. Считает подтвержденным оказание ответчику услуг по доступу в Интернет на сумму 2 376 252 руб. 02 коп., поскольку представленные в материалы дела таблица трафика и радиус-сессии содержат данные об идентификаторе n235147 и IP-адресе ответчика 88.205.235.147.

В заседании суда апелляционной инстанции, открытом 27.10.2011, представители ответчика поддержали доводы, изложенные в апелляционной жалобе. Представитель истца высказался согласно отзыву на апелляционную жалобу.

Представители ответчика не заявили ходатайство о приобщении к материалам дела копий фотографий, приложенных к апелляционной жалобе. Копии фотографий возвращены судом представителям ответчика непосредственно в судебном заседании 27.10.2011.

            Рассмотрение апелляционной жалобы откладывалось  на  08.11.2011 в 16-00.

В заседание суда апелляционной инстанции после отложения представитель ответчика, извещенного надлежащим образом о времени и месте судебного заседания, не явился.

На основании части 1 статьи 266, части 3 статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ) апелляционная жалоба рассмотрена в его отсутствие.

В заседании суда апелляционной инстанции 08.11.2011 представитель истца поддержал отзыв на апелляционную жалобу, считает её не подлежащей удовлетворению.

Рассмотрев материалы дела, апелляционную жалобу и отзыв на неё, выслушав представителя истца, суд апелляционной инстанции проверил законность и обоснованность обжалуемого решения в порядке статей 266, 268 АПК РФ и считает его подлежащим отмене.

            Как следует из материалов дела, ОАО «Уралсвязьинформ», впоследствии реорганизованное в ОАО «Ростелеком» (оператор), и ФГУП «Почта России» (абонент) 01.04.2004 заключили договор № 1079 на предоставление доступа к сети Интернет по «Узлу г. Ноябрьска» (л.д. 34-35 т.1).

Предметом договора является предоставление абоненту услуг в соответствии с Регламентом, являющимся неотъемлемой частью договора.

Пунктом 2 Регламента (Техническое описание и порядок предоставления услуг) предусмотрены три типа Интернет-соединения, в том числе: предоставление IP в режиме DUAL-IP, предоставление имени на почтовом сервере (E-mail) – почтовая инфолиния; предоставление IP на выделенной линии (инфоканал) (л.д.37-38 т. 1).

Согласно условиям договора оператор (Узел г.Ноябрьска) обязался предоставлять абоненту услуги в соответствии с Регламентом и Прейскурантом, а абонент, в свою очередь, обязался выполнять требования, изложенные в Регламенте, и своевременно производить оплату предоставляемых услуг в соответствии с действующим прейскурантом и положениями договора.

Порядок расчетов согласован в пунктах 4.1-4.4 договора. Вся информация о платежах абонента и предоставленных ему услугах учитывается Узлом г. Ноябрьска. Он же по просьбе абонента выдаёт расшифровку и счёт-фактуру за предоставленные услуги сети Интернет.

Абонент обязан следить за наличием предоплаты на своем лицевом счете, при отсутствии которой Узел г.Ноябрьска приостанавливает действие договора до внесения предоплаты.

В связи с неисполнением ответчиком обязательства по оплате предоставленных ему услуг связи на основании указанного договора ОАО «Ростелеком» обратилось в арбитражный суд с иском о взыскании с ответчика задолженности в размере 2 376 252 руб. 02 коп., образовавшейся в период с 01.10.2010 по 31.11.2010.

В обоснование исковых требований ОАО «Ростелеком» указало, что оператором был предоставлен доступ к сети Интернет с организацией выделенной линии по технологии ADSL с точкой подключения по адресу: ЯНАО, г.Ноябрьск, ул. Транспортная, дом 2, логин № 778960120066, идентификатор n235147, IР адрес 88.205.235.147, МАС-адрес 0014.85b6.357с.

В период 01.10.2010 по 31.01.2011 оказание услуг доступа абонента к сети Интернет производилось по выбранному тарифному плану «Экономный», с ежемесячным начислением абонентской платы за одну линию за трафик объемом 200 Мбайт в размере 1 000 рублей без НДС (1180 рублей с НДС 18%), а за пропуск внешнего трафика, сверх 200 Мбайт - по 4 рубля без НДС за каждый полный и неполный 1 Мбайт трафика (Прейскурант, утвержденный приказом ОАО «Уралсвязьинформ» от 01.02.2007 № 125/2004).

Данные оборудования - автоматизированной системы расчётов (АСР) оператора, подтверждают факт оказания абоненту услуг за период с 01.10.2010 по 30.11.2010 на сумму 2 376 252 руб. 02 коп. (включая НДС 18%). Факт оказания услуг на эту сумму подтверждается детализацией соединений (счетами-расшифровками), RADIUS-сессией, полученной с помощью оборудования связи, счетами-фактурами. Основной объем трафика приходится на период с 06.10.2010 по 08.11.2010 по линии: логин № 778960120066, идентификатор n235147, IР адрес 88.205.235.147, МАС-адрес 0014.85b6.357с.

В подтверждение задолженности ответчика истец представил счёт-фактуру № 0820/009516 от 31.10.2010 на сумму 1 731 784 руб. 52 коп. (л.д.95-96 т.1), и счёт-фактуру № 0820/010424 от 31.11.2010 на сумму 644 467 руб. 50 коп. (л.д.100-101 т.1), а также детализацию (RADIUS-сессии) за период с 01.09.2010 по 08.11.2010 (л.д.15-16 т.1), содержащую сведения об объеме потребленного абонентом трафика за спорный период.

Удовлетворяя исковые требования, суд первой инстанции указал, что из договора № 1079 от 01.04.2004, Регламента на предоставление услуг сети Интернет Узла г.Ноябрьска, наряда №80130 от 23.11.2005 следует, что выделенная линия (инфоканал) соединяет оператора - Узел г.Ноябрьска с оборудованием абонента - ФГУП «Почта России», находящимся по адресу г. Ноябрьск, ул. Транспортная, 2.

Оператор предоставил абоненту доступ к сети Интернет по выделенной линии по технологии ADSL с точкой подключения по адресу: ЯНАО, г.Ноябрьск, ул. Транспортная, дом 2, логин № 778960120066, идентификатор n235147, IР адрес 88.205.235.147, и принял на себя обязанности оказать услуги ответчику по доступу в сеть Интернет через оборудование абонента, установленное по адресу г. Ноябрьск, ул. Транспортная, 2, с использованием дополнительных индивидуализирующих средств - логина и пароля.

В детализации, представленной истцом, указан логин (идентификатор) получателя услуг - n235147, IР адрес клиента 88.205.235.147, МАС-адрес оконечного оборудования 0014.85b6.357с.

Ответчик не отрицает, что оконечное оборудование с МАС-адресом 0014.85b6.357с принадлежит ему и находится по адресу г. Ноябрьск, ул. Транспортная, 2. Также ответчик не отрицает, что пользовался идентификатором получателя услуг - n235147 и IР адресом 88.205.235.147.

Указанные обстоятельства свидетельствуют о том, что предъявленные истцом к оплате услуги по доступу в Интернет были оказаны через оборудование абонента с использованием его IР-адреса, логина и пароля.

Повторно рассматривая дело с учетом доводов, изложенных в апелляционной жалобе, суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

Сложившиеся между сторонами гражданско-правовые отношения подлежат регулированию главой 39 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ).

В соответствии с пунктом 1 статьи 779 ГК РФ по договору возмездного оказания услуг исполнитель обязуется по заданию заказчика оказать услуги (совершить определенные действия или осуществить определенную деятельность), а заказчик обязуется оплатить эти услуги.

Пункт 2 статьи 54 Федерального закона от 07.07.2003 № 126-ФЗ «О связи» (далее - Закон о связи) устанавливает, что основанием для осуществления расчетов за услуги связи являются показания оборудования связи, учитывающего объем оказанных услуг связи оператором связи, а также условия заключенного с пользователем услугами связи договора об оказании услуг связи.

Контроль и учет объема и продолжительности предоставленных услуг электросвязи осуществляется на станции специальным оборудованием слежения и подтверждается детализацией объема оказанных услуг связи.

Согласно статье 44 Закона о связи на территории Российской Федерации услуги связи оказываются операторами связи пользователям услугами связи на основании договора об оказании услуг связи, заключаемого в соответствии с гражданским законодательством и Правилами оказания услуг связи, которые утверждаются Правительством Российской Федерации.

Согласно пунктам 16, 17 Правил оказания телематических услуг связи, утвержденных Постановлением Правительства РФ от 10.09.2007 № 575 (далее - Правила оказания телематических услуг связи), телематические услуги связи оказываются оператором связи на основании договора; договор заключается путем осуществления конклюдентных действий или в письменной форме в 2